תמצית
בשנים האחרונות יש המבקשים לקדם בישראל גישה המעניקה מעמד משפטי עצמאי ל״מנהגים חוקתיים". מקורו של מונח זה, "מנהג חוקתי", במסורת המשפט המקובל והוא משמש לציון מנהגים העוסקים בכללים מוסדיים המַתווים את יחסי הגומלין בין רשויות השלטון. בית המשפט העליון הישראלי נמנע עד היום מלהכיר
בקיומו של מנהג חוקתי בעל מעמד מחייב (ולאחרונה אף הביע סלידה מפורשת מן הרעיון), אולם קולות התומכים במהלך עודם נשמעים מעת לעת בשיח האקדמי־משפטי המקומי. במסמך זה אנו מבקשים לעמוד על הסכנות הטמונות בקליטת דוקטרינה זו בתחומי המשפט המִנהלי והחוקתי.
החוקרים שעסקו בסוגיה זו, וכמותם שופטי בית המשפט העליון שהתייחסו לסוגיה בכמה אמרות־אגב, חטאו בעמימוּת רעיונית בדבר המובנים המשפטיים השונים שאפשר לייחס למונח "מנהג חוקתי" ונקטו אי־בהירות ביחס למשמעותו ונפקותו המשפטית. פגמים אלה הביאו את חלקם להסתמך – באופן מוטעה – על הגות ופסיקה זרה, וליישמן באופן שגוי בשיטת המשפט הישראלית. כדי לדון במושג זה לאשורו, מן ההכרח אפוא להציגו תחילה באופן מסודר ולהבהיר את משמעויותיו.
בפרק הראשון של מסמך זה אנו מבחינים בין כמה פרשנויות אפשריות שונות למונח ״מנהג חוקתי״: ( 1) מנהג מוסדי בלתי מחייב מצד רשות שלטונית אשר נעדר כל נפקות נורמטיבית; (2) מנהג מוסדי המעוגן בחקיקה ומחייב מכוחה; (3) מנהג מוסדי בעל נפקות נורמטיבית וולונטרית שאינו ניתן לאכיפה בבית המשפט; (4) מנהג מוסדי מחייב ואכיף מבחינה משפטית; (5) מנהג מוסדי בעל נפקות משפטית עקיפה (כחלק מפרשנות הדין או מבחינת שיקול הדעת שבבסיס החלטה מנהלית). קטגוריות אלו משמשות אותנו בפרקים הבאים כדי לנסח באופן מדויק ואנליטי את העמדות שהושמעו בנושא בישראל וכדי לבחון בעין ביקורתית את השימוש שעשו עמדות אלו בכתיבה ופסיקה זרות.
סקירתנו בפרק השני מעלה כי מלבד אזכורים בודדים, עיסוקה של הפסיקה הישראלית במושג ״מנהג חוקתי״ במשפט הציבורי החל רק בראשית שנות ה־ 2000 וצומצם עד עתה לשורת אמרות־אגב בלבד. שופטים שונים הביעו דעות שונות באשר למעמדו הנורמטיבי של המנהג החוקתי: אחדים ראו בו מקור להשלמת לקונות, ורובם הזכירוהו כשיקול בפרשנות הדין. חלקם הסתמכו על פסיקה זרה ועמדו על שלושת התנאים לזיהויו: ( 1) קיומה של פרקטיקה חוזרת ונשנית; ( 2) המצטרפת לתודעת חיוב מצד הגורם המבצע; (3) ומבוססת על רציונל ברור. השופט הנדל, בעניין אבירם, אף הרחיק לכת וציין (באמרת־אגב גם הוא) כי לדידו בכוחו של השופט לזהות מנהג גם בהיעדר אינדיקציה עובדתית חד־משמעית ובלבד שהוא סבור כי מדובר במנהג ראוי. חרף כל אלו, נמנע עד היום בית המשפט מלהכיר במנהג כמקור משפטי עצמאי. לאחרונה, בעניין הוועדה לבחירת שופטים של הכנסת ה־ 23 , אף הבהיר בית המשפט כי עמדתו נובעת מן הבעיות העקרוניות הטמונות במהלך כזה, אשר יוצר מסלול עוקף־נבחרי־ציבור לקביעת כללים נורמטיביים בני אכיפה. אכן, כפי שנראה בהרחבה בפרק הרביעי, הכרה בקיומו של מנהג עצמאי כעילת ביקורת עצמאית ואכיפה סותרת את עקרון הכרעת הרוב ואת עקרון שלטון החוק, וכן פוגעת בעקרון הפרדת הרשויות.
בפרק השלישי בּחנּו את משמעותו של המונח ״מנהג חוקתי״ בכמה שיטות משפט זרות אשר משמשות כמקור השראה )מוטעה( למי שתומכים בהקניית מעמד משפטי עצמאי למנהג במשפט הציבורי הישראלי. בחינתנו מעלה כי הניסיון להיתלות בפסיקתם של בתי המשפט באותן מדינות שגוי הוא מעיקרו ונשען על אי־הבהירות
הרעיונית שהוזכרה לעיל. כפי שנראה להלן, בתי המשפט במדינות המערב אינם מעניקים למנהג החוקתי מעמד נורמטיבי עצמאי ואכיף מבחינה משפטית. בבריטניה, בארצות הברית ובאוסטרליה הובהר כי לא ניתן לאכוף הפרת מנהגים חוקתיים וכי השימוש המשפטי שנעשה במנהגים הוא פרשני גרידא – כל עוד הללו לא עוגנו
בחקיקה. אומנם בקנדה בית המשפט יכול להעניק סעד הצהרתי, בדמות הכרזה על הפרת מנהג חוקתי, אך גם שם אין אפשרות לזכות בסעד מעשי של אכיפת המנהג. הוא הדין לשיטת המשפט ההודית: אומנם יש שטענו כי בית המשפט ההודי אוכף מנהגים חוקתיים אך עיון מדוקדק בפסיקה המדוברת מלמד כי עד היום לא נאכפה הפרת מנהגים כאלה כשלעצמה.
בפרק האחרון נעמוד על הפגמים הכרוכים בהפיכתו של המנהג החוקתי למקור משפט לגיטימי בשיטות משפט מודרניות. נראה כיצד התפיסות הרדיקליות בדבר ייחוס מעמד משפטי עצמאי למנהג סותרות הן את ה"תיאוריה הטהורה של המשפט" מבית מדרשו של קלזן, הן את "כלל ההכרה" של הארט. נוסף על כך, נצביע על הקשיים שנובעים מהניסיון לייחס מעמד משפטי עצמאי למנהג, במקרים שבהם שוררת מחלוקת באשר להתקיימות המבחנים לזיהוי מנהגים. בפרק זה נצביע גם על הפגיעה הקשה ביסודות המשטר הדמוקרטי – בעקרון הכרעת הרוב, בעקרון שלטון החוק ובעקרון הפרדת הרשויות – אשר טמונה בייחוס מעמד עצמאי למנהג. נוכח כל הפגמים הללו נתריע מפני מהלך שיעניק מעמד נורמטיבי עצמאי למנהג החוקתי בתחום המשפט הציבורי.
כאמור, קשיים אלה לא נעלמו מעיניהם של שופטי ישראל, והם הבהירו שוב לאחרונה כי לא ייתכן שמנהג יזכה למעמד נורמטיבי שיגבר על חקיקה. אולם הניסיון לחדש עילת ביקורת שיפוטית עוצמתית אינו רק רעיון שגוי מבחינה קונספטואלית, הפוגע בעקרונות היסוד הדמוקרטיים, ויש בו גם כדי פגיעה ממשית במעמדו של בית המשפט. מדינת ישראל שרויה בשנים האחרונות במשבר חוקתי מתמשך, ומידת אֵמון הציבור בבית המשפט הישראלי סובלת מירידה דרמטית. ברי אפוא כי הניסיונות האקדמיים לחדש עילות ביקורת שיפוטית ייחודיות ועוקפות־כנסת, שאינן מקובלות ברחבי העולם, רק יחריפו מצב עניינים זה – וודאי שלא יביאו
להשבת שיווי המשקל שבין רשויות השלטון. טוב עשו שופטי ישראל שגדרו את הפרצה והבהירו את גבולות הדוקטרינה. כך ראוי לנהוג.
