הכנסת חוקקה לפני כשנתיים את חוק יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי, המגדיר מספר עקרונות יסוד במדינה ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, כגון: סמליה, חגיה וערכים לאומיים נוספים המאפיינים אותה. כנגד חוק זה הוגשו 15 עתירות שנדונו בשבוע שעבר בבג”צ. העותרים התייחסו בעיקר לשני סעיפים הפוגעים לטענתם בעיקרון השוויון: סעיף 4, העוסק במעמד השפה העברית, וסעיף 7, העוסק בהתיישבות היהודית.

כאמור, בג”ץ לא דחה את העתירות על הסף, אלא שעצם המוכנות שלו לשבת על המדוכה מעוררות בעיות חמורות, לא משנה מה תהיה הפסיקה הסופית.

הבעיה הראשונה היא כמובן שאלת הסמכות. מקור סמכות זו הוא תנאי לעצם קיום הדיון, שכן במערכת מתוקנת לא די בכך שלשופטים תהיה עמדה ברורה בנושא כל עוד אין להם מהיכן לינוק את הסמכות לפסוק ביחס לאותו נושא.

כאשר הנשיא בדימוס ברק הוביל בשעתו את המהפכה החוקתית הידועה בפסק דין המזרחי בשנת 1995 הוא נשען על התזה שישנה סמכות לבית המשפט לפסול חוקים מכוח חוקי היסוד, שכן לשיטתו חוקי היסוד מתפרשים כנורמה עליונה המאפשרת לבית המשפט להפעיל את ביקורתו. אולם מהיכן יונקים השופטים את הסמכות לפסול את חוקי היסוד עצמם אם הללו מהווים לכאורה את מקור כוחם של השופטים?

למרבה הפליאה שאלת הסמכות שכה חיונית, כאמור, לעצם הדיון כלל לא עלתה בו. למעשה, בשאלותיהם הניחו השופטים כמובן מאליו שסמכות זו קיימת מכוח “עקרונות היסוד של השיטה”. לשופטת ברק-ארז הייתה אפילו דוגמא להמחיש את העיקרון; בפנייה לבאת כוחה של הכנסת היא שאלה  מה יקרה במצב של חקיקה השוללת זכות בחירה מנשים, כאשר אופציית התשובה שאין לבית המשפט סמכות הוגדרה על ידי השופטת עצמה כ”קיצונית”.

הבעיה היא, כפי שהעיר השופט סולברג, ששאלה כה תיאורטית וקיצונית יכולה באותה מידה גם להישאל הפוך: מה יקרה אם דווקא בית המשפט יפסוק שיש לשלול זכות בחירה מנשים? אלא שלשיטתם של רוב השופטים נראה שבית המשפט כלל לא נזקק למקור סמכות, בניגוד לכנסת, הרשות המחוקקת, שלה יש את החובה “לתת את הדין” בפני בית המשפט.

יצויין שאין זו הפעם הראשונה שניתן להסיק שאופציית הביקורת השיפוטית על חוקי יסוד קיימת;  כך קרה במקרה של חוק יסוד: הממשלה שתוקן בעקבות ההסכם הקואליציוני ו”חוק ההדחה” של חברי הכנסת ב- 2018.

אלא שלמעשה אין צורך להמתין עד שבית המשפט ינצל את המנדט שהעניק לעצמו לערוך שינויים מפורשים בחוקי היסוד. הוא עושה זאת כבר עכשיו, כפי שניתן לראות מהופעתו החוזרת של הביטוי “פרשנות מקיימת” במהלך הדיון. כך למשל, טען השופט פוגלמן שסעיף 7 אינו סותר את פסק דין “קעדאן” העוסק בזכות לשוויון בחלוקת קרקעות.  השופט מלצר פעל באופן דומה לגבי סעיף 4, העוסק בשפות העברית והערבית כאשר קבע שהשפה הערבית נותרה שפה רשמית. גם הנשיאה חיות הזכירה ביטוי דומה במשמעותו: “קריאה לתוך החוק”.

אז מה הבעייתיות? למשל ביחס לסעיף 4,  מעמד שפה העברית והערבית, המחוקק קבע מפורשות, שמעמדן כבר אינו שווה. למרות זאת, במחי משפט, ובהסכמה תוך כדי הדיון עם נציג היועמ”ש, קבע השופט מלצר בדיוק הפוך. כלומר, באמצעות טכניקה משפטית של פירוש החוק בעזרת “עקרונות יסוד”, כמו שהגדירה זאת הנשיאה חיות, מסרס לגמרי בית המשפט הנכבד את מילותיו הפשוטות של החוק וכך הופך את חוק היסוד כולו לחוק הצהרתי בואכה אות מתה.

 כך אירע שהדיון בבג”ץ, שהיה אמור להתבטל בהודעה שהנושא כלל אינו שפיט, מסתמן כריקון החוק מתוכן באמצעות פרשנות בעזרת “עקרונות היסוד של השיטה”. וזאת מלבד העובדה שעל הדרך, כהכפפת הרשות המחוקקת תחת הרשות השופטת, הותרת אופציית הביקורת על חוק היסוד, כאופציה רלוונטית במקרים מסוימים, ללא סמכות, ועל פי עקרונות סובייקטיביים לחלוטין.

פרשנות כזו של בית המשפט, בעזרת כללים אמורפיים, לפי השקפתו של שופט ומוסריותו הסובייקטיבית, וללא התייחסות כלל לשאלת הסמכות, אינה תפקידו של בית המשפט. השופט רשאי לחוות את דעתו האישית ולשטוח את תפיסותיו האישיות, אך אל לו לקחת את החוק לידיים במקום שבו לא הוסמך לעשות כן.

פורסם לראשונה בעיתון משפחה.