פרסומים
26 שנים לפסק דין בין "בנק המזרחי" ל-"חרות" או מברק עד ברק לא קם כברק
בפסק דין בנק המזרחי לא נקבעה עליונות נורמטיבית בפועל לחוקי היסוד המוסדיים. אהרן גרבר מסביר כי התפיסה שיש מעמד נורמטיבי עליון בפועל לכל חוקי היסוד קודמה על ידי אהרן ברק בשנים שלאחר מכן תוך שהיא עומדת בסתירה גמורה לדברים שקבע בעניין בנק המזרחי
מאז באה לעולם, המהפכה החוקתית סבלה מגרעון דמוקרטי חריף. בניגוד לתפיסה המקובלת לפיה הליך כינון החוקה הוא הליך ציבורי, המהפכה ספגה ביקורת על האופן בו קודמה, כמעט בהיחבא, ועל המהלך השיפוטי שייחס לחוקי היסוד מעמד נורמטיבי עליון בניגוד לכוונת המחוקק. מאז שניתן פסק הדין, מתנהל דיון בשאלת המודעות של חברי הכנסת למהלך השיפוטי שאירעה בעקבות חקיקת חוק יסוד כבוד האדם וחירותו כאשר יש אף הטוענים לקיומה של הטעיה מכוונת.
מאחר ומדובר במהפכה, העיסוק בשאלת המודעות של חברי הכנסת להשלכות הצפויות של המהלך מתבקש. אם חקיקת חוק יסוד כבוד האדם וחירותו אכן הובילה לשינוי שיטת הממשל, אז בחינת הליכי החקיקה בכנסת והאופן בו באה לעולם היא חיונית. אולם, קריאה מדוקדקת בפסק דין מלמדת שבניגוד לאופן שבו מקובל לתפוס את עניין בנק המזרחי (ע"א 6821/93), המהפכה החוקתית הושלמה רק שנים לאחר מכן.
השאלה המרכזית שנידונה בפסק הדין הייתה מעמדו של חוק יסוד כבוד האדם וחירותו ובעקיפין גם מעמדו של חוק יסוד חופש העיסוק – אך לא מעמדם בפועל של כל חוקי היסוד. מובן מאליו שקביעת מעמד נורמטיבי עליון לכל חוקי היסוד כלל לא עלתה בדעתם של חברי הכנסת שחוקקו את חוקי היסוד של 1992. יתרה מזאת, מסקנה זו גם לא התקבלה בפסק הדין בעניין בנק המזרחי. מדובר במסקנה שהתקבלה שנים לאחר בנק המזרחי, על ידי שופט אחד – נשיא בית המשפט העליון אהרן ברק – וזאת ללא דיון שיפוטי נרחב, קל וחומר דיון ציבורי נרחב. אותה מסקנה מאוחרת של ברק הוצגה כחזרה על מסקנת חוות הדעת שכתב בעניין בנק המזרחי, אך דבריו המאוחרים היו ההפך הגמור ממה שכתב בפסק הדין המכונן.
מהפכה חוקתית אבל בדרך אגב – חוקה באמצעות אוביטר
חוות הדעת הארוכות שנכתבו על ידי השופטים ברק, מאיר שמגר ומישאל חשין הן "אוביטר" – כלומר, אמרת אגב שאין לה נפקות של תקדים מחייב. העובדה הזאת הייתה נהירה לשופטי ההרכב והם ציינו זאת כבר בפסק הדין. וכך חשין מסכם במשפט קצר את הכרעת הדין ועובר לדון באימרות האגב של שמגר ושל ברק, ואילו השופט יצחק זמיר כותב כי "חילוקי הדעות שנתגלעו בינינו בעניין הסמכות המכוננת של הכנסת ובשאלת 'ריבונות' הכנסת, הינם כולם בבחינת אימרות אגב".
חלק משופטי ההרכב אפילו ויתרו על הכרעה במחלוקת המרכזית שבלב פסק הדין – המחלוקת בין שמגר לברק בדבר התאוריה החוקתית שמאחורי המהפכה החוקתית – בשל העובדה שמדובר ב-"אוביטר". השופט אליעזר גולדברג כותב "השאלה בדבר מקור הנורמה ומעמדה היא בענייננו שאלה עיונית, שאינה מחייבת הכרעה. לפיכך אומר רק זאת: מוכן אני לצאת מן ההנחה כי כל אחת מן הדעות שהובעו בנושא זה אינה לוקה בתשתיתה הרעיונית, ההיסטורית או הפרשנית". השופט גבריאל בך מסביר כי "כנראה בשל תחושתם את חשיבותו הרבה של אירוע זה, מבחינת ההיסטוריה המשפטית, החוקתית והשיפוטית של מדינת ישראל, כאשר נדרש בית-משפט זה לראשונה להכריע בשאלת בטלותו של חוק שנתקבל בכנסת, מהטעם שחוק זה פוגע בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וכי לכן המדובר בחוק לא חוקתי, דנו חלק מחבריי בפירוט רב אף בנושאים אשר ההכרעה בהם איננה נחוצה לצורך מתן פסק-דיננו בערעורים אלה". ואילו השופט צבי טל מציין "מחלוקת נטושה בין הנשיא שמגר לבין הנשיא ברק ובין שניהם לשופט חשין, בשאלות עקרוניות של סמכויות הרשות המחוקקת ומעמדה. למחלוקת זו חשיבות רבה מבחינת המשפט הקונסטיטוציוני. עם זאת, אינני סבור שההכרעה בכל השאלות הללו דרושה לצורך העניין שלפנינו. לפיכך אמנע עצמי מלהכניס ראשי בין הרים גבוהים ואניח שאלות אלה לעת חפץ".
שופטים אחרים האריכו בחוות דעתם מתוך הבנה כי אמרת אגב יכולה להביא לשינוי משפטי מכונן. כך, למשל, זמיר מסביר ביחס לעמדות שהובעו בפסק הדין בשאלות יסוד של המשפט החוקתי כי "דעות אלה, אף אלה שהן רק אמירות אגב, עשויות להשפיע על התפתחות ההלכה. במצב זה נודעת חשיבות למשקל התמיכה בדעה זו או זו. לפיכך אני רואה מקום להביע גם את דעתי…".
וזמיר צדק. עם חלוף השנים, חוות דעתו של ברק על כך שהכנסת חוקקה את חוקי היסוד של 1992 ב-"כובעה" כרשות מכוננת נתפסו בעיני שופטי בית המשפט העליון בתור ה-"הלכה" החוקתית שנקבעה בעניין בנק המזרחי. כך, למשל, השופט דוד מינץ טען בעניין שפיר (בג"ץ 5969/20) כי "כידוע, בעניין בנק המזרחי, נקבע כי חוקי היסוד הם בעלי מעמד של עליונות נורמטיבית בשל כך שהם נחקקו על ידי הכנסת בכובעה כ'רשות מכוננת'". ברם, היות שעמדתו של ברק הופיעה באמירת אגב והיות שפסק הדין בכלל הוכרע על פי האמור בחוות דעתו של שמגר, האמירה כי בעניין בנק המזרחי נקבעה תפיסה חוקתית מסוימת על פי עמדתו של ברק בעייתית שבעתיים.
אך מה בדיוק נאמר בחוות הדעת של ברק ומה היחס בינה לבין חוות הדעת של שמגר? בשורות הבאות אבקש להציג את ההבדלים בין התאוריות החוקתיות שהציגו נשיא בית המשפט העליון היוצא ונשיא בית המשפט העליון הנכנס.
מהפכה חוקתית אבל עם סתירה פנימית – ברק בעניין בנק המזרחי
שמגר וברק תמכו שניהם בייחוס מעמד על עליונות נורמטיבית בפועל לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו וזאת אל מול דעתו החולקת של חשין (לעמדתו של חשין ראו שוקי שגב, "26 שנים לפסק דין בנק המזרחי – "ההיית או חלמתי חלום": השופט חשין על סמכותה המכוננת של הכנסת"). ברבות הימים נטשטשה ההבחנה בין הפרשנות שנתן שמגר לפסקת ההגבלה לבין המהפכה החוקתית המקיפה שחולל ברק – וזאת שלא בצדק.
שמגר סבר שהכול מתחיל ונגמר בכנסת כרשות המחוקקת. שמגר דבק בעיקרון עליונות הפרלמנט אך סבר שהכנסת יכולה להגביל את עצמה ולהעניק לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו מעמד עליון (על עיקרון עליונות הפרלמנט ראו ניסים סופר, "ההפיכה המתמשכת – חתירתו של בית המשפט העליון להשגת עליונות משטרית"). אם המחוקק בחר לכבול את שיקול דעתו באמצעות פסקת ההגבלה שבחוק יסוד כבוד האדם וחירותו הרי שמעמדה הנורמטיבי שודרג על ידי הכנסת כרשות המחוקקת.
לעומת זאת, ברק טען שהסמכות שהכנסת הפעילה בחקיקת חוקי היסוד היא סמכות מכוננת. לדעתו של ברק, הכנסת מחזיקה בשני כובעים שונים, כובע כרשות מחוקקת וכובע כרשות מכוננת. לטענתו כאשר הכנסת מחוקקת חוקי יסוד היא פועלת בכובעה כרשות מכוננת. המסקנה הנובעת מתאוריית שני הכובעים היא שכל חוקי היסוד כולם נהנים מעליונות נורמטיבית – וזה כולל גם חוקי יסוד שאין בהם פסקת הגבלה. יתרה מזאת, אליבא דברק לחוקי היסוד יש מעמד של חוקה בפועל. כלומר, ברק זונח את תאוריית עליונות הפרלמנט ומטמיע אל תוך שיטת הממשל שלנו תאוריה לפיה כאשר המחוקק חובש את כובע המכונן וקורא לחוק בשם "חוק יסוד" הוא מייצר נורמה במדרג נורמטיבי גבוה יותר בפועל ובאופן מיידי. אמנם, מבחינה פרקטית ישנה זהות בין הרשות המחוקקת לבין הרשות המכוננת – בשני המקרים מדובר בכנסת (כך מאז חוק המעבר מ-1949) – אולם זהו עניין "טכני" שכן ברק בא להכפיף את הרשות המחוקקת ליצירה חוקתית על-חוקית.
לא מדובר בפלפול למדני בלבד. להבדל בין שתי הגישות יש השלכות מעשיות נרחבות. לוין עמד על כך עוד בעניין בנק המזרחי: "לכאורה, מה לי התורה האחת ומה לי התורה האחרת אם בסופו של דבר שתיהן מובילות לאותה מסקנה, שכנסת ישראל מוסמכת לחוקק חוקים ברמה חוקתית. אך לא היא. אין זו מחלוקת לשם שמים. אין זה ויכוח אקדמי גרידא. לא בשאלה סמאנטית נחלקו חבריי, אלא בעיקרון מהותי, משמעותי וערכי, שהשלכות לו מכאן ולעתיד באשר לגיבוש החוקה".
ההשלכה המרכזית שנובעת מההבדל בין התיאוריה של ברק לבין התיאוריה של שמגר נוגעת למעמדם הנורמטיבי של כלל חוקי היסוד. עד "המהפכה החוקתית" היה מקובל שלחוקי היסוד המוסדיים שקדמו לחוקי היסוד של 1992 אין מעמד נורמטיבי עליון, למעט אולי, סעיפים בעלי שריון פורמלי בחוקי היסוד, כלומר סעיפים בהם נכתב במפורש כי לא ניתן לשנותם אלא בפרוצדורה ייחודית (למשל, בסעיף 4 בחוק יסוד הכנסת המסדיר את שיטת הבחירות נקבע כי "אין לשנות סעיף זה, אלא ברוב של חברי הכנסת").
בפרשת בנק המזרחי שידרג בית המשפט את מעמדם הנורמטיבי של חוקי היסוד מ-1992 וקבע כי היות שפסקת ההגבלה נוסחה באופן שמגביל את המחוקק – היא מהווה שריון מהותי. ברק הגדיר זאת באופן הבא "חוק היסוד: כבוד האדם וחירותו כולל הוראת שריון. אין זה שריון פורמאלי הדורש רוב מסוים לקבלת החוק הפוגע. זהו שריון מהותי, הדורש כי ניתן לפגוע בהסדר הקבוע בחוק-יסוד בחוק רגיל, ובלבד שהחוק הרגיל מקים דרישה של מהות". יש לציין כי לחוק יסוד חופש העיסוק יש מלבד פסקת הגבלה גם שריון פורמלי – סעיף 7 בו קובע כי "אין לשנות חוק-יסוד זה אלא בחוק-יסוד שנתקבל ברוב של חברי הכנסת". לעומת זאת, לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו אין שריון פורמלי (סעיף השריון הפורמלי של חוק יסוד זה נפל בקריאה השנייה).
עם זאת, פסק הדין בעניין בנק המזרחי לא העניק מעמד נורמטיבי עליון בפועל לחוקי היסוד המוסדיים הנעדרים שריון מהותי או פורמלי – כגון חוק יסוד הכנסת (בו יש שריון לסעיפים מסוימים אבל לא לחוק כולו) חוק יסוד הממשלה, חוק יסוד השפיטה, חוק יסוד נשיא המדינה וכיוצא באלו. על פי חוות דעתו של שמגר הגורס כי המעמד הנורמטיבי העליון נובע מכבילת הכנסת ובאה לידי ביטוי בשריון – לא הוענק לחוקים חסרי השריון מעמד נורמטיבי עליון: "יש חוקי יסוד שאינם מכילים כיום הוראה מסייגת בעניין חקיקה רגילה המשנה אותם או פוגעת בהם. לגבי אלו, אין עדיין מימוש של מעמדם העליון מול שינוי או פגיעה. המעמד המשוריין או המיוחס הוא לגביהם בגדר הרצוי והראוי. יש חוקי יסוד אחדים, כדוגמת שני חוקי היסוד שחוקקו בשנת 1992, אשר לגביהם ההגבלות המשריינות את המידרג הנורמאטיבי, הלכה למעשה, הן כבר בגדר המצוי".
יתרה מזאת, למרות שברק יצר בחוות דעתו תשתית לתאוריה שלפיה יש מעמד נורמטיבי עליון לכל חוקי היסוד הוא לא קבע עליונות נורמטיבית בפועל לכל חוקי היסוד. ברק פותח בקביעה כי "חוק-יסוד הוא פרק מחוקתה של המדינה. הוא פרי סמכותה המכוננת של הכנסת. בכינונו של חוק-יסוד אנו מצויים בדרגה הנורמאטיבית הגבוהה ביותר" על סמך קביעות אלו מסיק ברק כי "אין לשנות חוק-יסוד או הוראה מהוראותיו אלא בחוק-יסוד" ומוסיף כי "ניתן יהא לשנות חוק-יסוד בחוק רגיל, רק אם חוק היסוד ייקבע זאת במפורש" (סעיף 59 בפסק דינו של ברק). כך, אליבא ברק, בשינוי חוקי יסוד, אך מה באשר לפגיעה של חוק בהוראה הקיימת בחוק יסוד? ברק עונה לשאלה זו באופן מפורש וקובע שלחוקי היסוד שאינם משוריינים אין עליונות נורמטיבית בפועל על חוקים רגילים – כלומר אין מניעה שחוק רגיל "יפגע" בהוראה של חוק יסוד נעדר שריון – וזאת עד לזמן עתידי בו חוקי היסוד אולי ישוריינו בחוק יסוד החקיקה: "הסדריו של חוק-יסוד משוריין אינם ניתנים לפגיעה בחוק רגיל, אלא אם כן החוק הרגיל מקיים את דרישות השריון. לעומת זאת, הסדריו של חוק-יסוד לא משוריין (שותק) ניתנים לפגיעה בחוק רגיל. הבחנה זו בין חוקי-היסוד השונים תיעלם, כמובן, שעה שכל חוקי-היסוד ישוריינו, כפי המוצע בהצעת חוק-יסוד: החקיקה".
מהפכה חוקתית אבל ההפך – ברק בעניין חרות
למרות האמור לעיל, ברבות הימים ברק החל להפנות לחוות בעניין בנק המזרחי כמקור לעמדה לפיה לכל חוקי היסוד עליונות נורמטיבית על חוקים רגילים – גם כאשר מדובר ב-"פגיעה" בהוראות של חוק יסוד.
בעניין חרות (בג"ץ 212/03) המדינה טענה כי חוק רגיל (חוק הבחירות לכנסת) גורע מהסמכות שניתנה לבג"ץ בחוק יסוד השפיטה. לכך השיב ברק כי סמכותו של בג"ץ נקבעה בחוק יסוד השפיטה ולכן היא מעוגנת "בהוראה חוקתית-על-חוקית" ו-"אין בכוחה של הוראת חוק לשנות מהוראותיו של חוק יסוד". כתימוכין לעמדתו, ברק הפנה לסעיף 59 בפסיקתו בעניין בנק המזרחי המצוטט דלעיל. ברם, הסוגיה הנידונה בעניין חרות בכלל לא עסקה בשינוי חוק יסוד אלא ב-"פגיעה" של חוק רגיל בהוראה של חוק יסוד השפיטה (בבנק המזרחי נקבע כי שינוי הוא "ביטול" של הוראה בחוק יסוד ואילו פגיעה היא הגבלה על הוראה בחוק יסוד). יתרה מזאת, חוק יסוד השפיטה לא משוריין בשריון פורמלי ולא בשריון מהותי. כלומר על פי העמדה של ברק בעניין בנק המזרחי, חוק יסוד השפיטה הלא משוריין אינו נהנה מעליונות נורמטיבית בפועל, וניתן לפגוע בהוראותיו בחוק רגיל.
חשוב להבין שבעניין העליונות בפועל של חוקי היסוד על חוקים רגילים ברק לא רק שינה לחלוטין את העמדה שהציג בעניין בנק המזרחי – תוך שהוא מציג את עמדתו השונה כאילו היא נסמכת על דבריו בעניין בנק המזרחי – אלא גם נתן לחוקי יסוד לא משוריינים הגנה חזקה יותר נגד "פגיעה" מאשר זו שנתן לחוק יסוד משוריין. זאת משום שהשריון מסדיר אפשרות לפגיעה בחוק יסוד באמצעות חקיקה רגילה. ואם אין שריון לחוק יסוד, פירוש הדבר, לפי גישתו המתפתחת של ברק, שאין שום אפשרות לפגוע בחוק היסוד באמצעות חקיקה רגילה (נקודה שברק עצמו ציין אותה בעניין בנק המזרחי כאשר השווה בין חוק יסוד משוריין לבין חוק יסוד "שותק").
אבל מדוע ברק לא הציג עמדה זו כבר בעניין בנק המזרחי ואף טרח להציג שם עמדה הפוכה לחלוטין?
ובכן, ייתכן שבזמן שנכתב פסק הדין בעניין בנק המזרחי ברק הבין שהענקת עליונות נורמטיבית בפועל לכל חוקי היסוד, תעורר התנגדות תקיפה יותר בקרב חברי ההרכב. אולי הוא גם חשש ששינוי שיפוטי בן-לילה במעמדם הנורמטיבי של חוקי היסוד המוסדיים שנחקקו שנים רבות קודם לכן, יפגע בניסיון להציג את המהפכה החוקתית כיצירה של המחוקק. כך או כך, ברק הציג בעניין בנק המזרחי תאוריה שתומכת בהענקת מעמד חוקתי עליון לכל חוקי היסוד אך לא קבע מעמד חוקתי בפועל לכלל חוקי היסוד המוסדיים.
וכך, חוקי היסוד המוסדיים נותרו ללא עליונות נורמטיבית בפועל במשך שנים. כפי שכבר צוין לעיל, שמגר קבע כי בחוקי יסוד שאינם מכילים הוראה מסייגת בעניין חקיקה רגילה המשנה אותם או פוגעת בהם "אין עדיין מימוש של מעמדם העליון מול שינוי או פגיעה". כלומר, אליבא דשמגר, חוקי היסוד המוסדיים שמסדירים את "כללי המשחק" של דמוקרטיה הישראלית לא נהנים מעליונות נורמטיבית בפועל כל עוד המחוקק לא העניק להם מעמד כזה באופן מפורש.
אפילו זמיר שבעניין בנק המזרחי צירף את דעתו לזו של ברק בהקשר של הסמכות המכוננת של הכנסת – מעמד המעניק לכאורה לכל חוקי היסוד כולם עליונות נורמטיבית על פני החוקים הרגילים של הכנסת –ציין בעניין משגב (בג"ץ 102/99) כי לא נקבעה הלכה שמעניקה לחוקי היסוד נעדרי השריון מעמד נורמטיבי עליון על חקיקה רגילה: "מעל לכל, יש לזכור כי העותר מבקש שבית המשפט יבטל, באמצעות פרשנות, חוק של הכנסת. אכן, כבר נפסקה הלכה כי בית המשפט מוסמך לבטל חוק הנוגד את חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו או את חוק-יסוד: חופש העיסוק. אך עדיין לא נפסקה הלכה כי בית המשפט מוסמך לבטל חוק הנוגד את חוק-יסוד: הממשלה".
גם סוגיית השריון עמדה כמכשלה בדרכו של ברק. באופן תיאורטי, תפיסת הסמכות המכוננת שהציג בעניין בנק המזרחי נותנת עליונות אינטרינזית לחוקי היסוד. כלומר, אין למעשה צורך בתוספת כמו שריון כדי ליצור לחוקי השריון עליונות נורמטיבית. אבל בלי השריון "המהותי" של פסקת ההגבלה, ברק לא היה יכול לכונן מהפכה חוקתית. יתרה מזאת, השריון לכאורה שבפסקת ההגבלה שימש את ברק כדי לטעון שבכלל הכנסת חוקקה את המהפכה החוקתית ולא בית המשפט העליון. אבל התבססותו על השריון להוכחת עליונות נורמטיבית בפועל עניין בנק המזרחי, הגבילה את ברק מלהגיע למהפכה החוקתית בה חפץ ליבו – עליונות נורמטיבית לכל חוקי היסוד.
ולכן, בשנים לאחר עניין בנק המזרחי ברק פרסם שורה של פסקי דין היוצרים באופן הדרגתי עליונות נורמטיבית בפועל לכל חוקי היסוד. בעניין אבני (בג"ץ 1384/98) ברק פסק כי "הכללים הפרשניים הקובעים פתרונן של סתירות בין נורמות שוות מעמד אינם חלים ביחסים בין חוק-יסוד לחוק 'רגיל'"; בעניין יעקובוביץ' (בג"ץ 3071/01) הוא קבע שאין בכוחו של חוק רגיל לצמצם סמכות שניתנה בחוק יסוד; בעניין סלאמה (בג"ץ 2208/02) הוא פסק כי "אין דבר חקיקה רגיל – בין אם נחקק לפני כינונו של חוק היסוד ובין אם הוחק לאחר מכן – יכול לשנות מהוראות חוק היסוד". וב-2003 ברק השלים בעניין חרות את המהלך שהחל בו לאחר בנק המזרחי.
מהפכה חוקתית אבל לא דמוקרטית – דרכו של אהרן ברק
הדרך בה ברק הכניס בהדרגה את תפיסת הסמכות המכוננת ואת העליונות הנורמטיבית של כל חוקי היסוד לתוך השיטה המשפטית בישראל, נעשתה ללא דיון בכנסת, ללא דיון ציבורי, ואפילו ללא דיון אמיתי בבית המשפט העליון.ביתרה מזאת, ברק השליט את עמדתו שהוא נסמך לכאורה על בנק המזרחי למרות שהוא פועל הפוך ממה שהוא עצמו קבע שם.
כתוצאה מכך, בית המשפט העליון מתייחס כיום אל המערכת המשטרית בישראל כאילו היא מושתת על עיקרון הסמכות המכוננת שמניח כי כל חוקי היסוד, משוריינים ולא משוריינים, נהנים מעליונות נורמטיבית בפועל – למרות שאין לך אפילו שמץ של ביסוס בחוקי היסוד או בהחלטת הררי המפורסמת.
קשה לראות באימוץ תאוריה חוקתית כה מרחיקת לכת וזאת מבלי שנערך דיון ממצה בעניינה – הליך חוקתי תקין. בניגוד להתמקדות בשאלת ההבנה של חברי הכנסת בזמן שחוקקו את חוק יסוד כבוד האדם וחירותו בכנסת, המהפכה החוקתית האמיתית התרחשה לאחר פסק דין בנק המזרחי, וזאת בנפרד לגמרי מהכנסת. כלומר, מדובר בשינוי משטרי שכולו נוצר בבית המשפט העליון, שאין לו שום בסיס בהחלטות הכנסת או בחוקי היסוד, ושאין לו שום לגיטימציה דמוקרטית.
אבל למהלך שקידם ברק לאחר עניין בנק המזרחי יש השלכה משטרית חמורה לא פחות מהעדר הלגיטימציה הדמוקרטית. חוקי היסוד המוסדיים נחקקו במשטר שהייתה נהוגה בו עליונות הפרלמנט דה פקטו, הם חוקקו באופן מפורט בדומה לחוקים רגילים, הותקנו לעתים ברוב רגיל, נקבעו בדרך כלל ללא שריון פורמלי ותוקנו אד הוק לפי צרכים פוליטיים – כלומר כל מה שאינו עולה בקנה אחד עם חוקה בפועל. כאשר ברק העניק לכל חוקי היסוד מעמד נורמטיבי עליון באמצעות הפסיקה, הדבר הביא לערעור שיטת הממשל משום שברק הפך את ישראל בהינף קולמוסו לדמוקרטיה חוקתית וזאת לפני שכוננה בה חוקה יציבה. הכנסת המשיכה להתייחס לחוקי היסוד כפי שהתייחסה בעבר ותיקנה אותם לפי צרכים נקודתיים ופוליטיים, כפי שאירע למשל בחוקי יסוד בהוראת שעה בעניין התקציב או בהקמת ממשלת החילופים. אבל בית המשפט העליון שהחליט שחוקי היסוד הם בעצם משהו אחר ממה שקבעה הכנסת, העביר ביקורת שיפוטית גם על חוקי היסוד, מה שהוביל בתורו לשינויים נוספים בחוקי היסוד כדי לחסנם מפני ביקורת שיפוטית וחוזר חלילה.
חוקי יסוד לא נקבעו מלכתחילה כבעלי עליונות נורמטיבית בפועל. מעמדם הנורמטיבי של חוקי היסוד שודרג על ידי בית המשפט העליון שאיבד את סבלנותו מלהמתין לכנסת שתסיים את מלאכת הכינון. אולם, חוסר הסבלנות של בית המשפט העליון למעשה הביא לעצירת המפעל החוקתי. השלמת כינון החוקה צריכה להתבצע דרך הגוף המתאים לכך (ובית המשפט העליון אינו גוף כזה), לקבל לגיטימציה ציבורית נרחבת (לגיטימציה שאין למהפכה של ברק) וליצור איזון חוקתי חדש בין רשויות השלטון. הגיע הזמן שבית המשפט העליון יבין שכל אפשרות אחרת נדונה לכישלון.
