ד”ר גיל לימון, עוזרו של אביחי מנדלבליט, פרסם ב’מקור ראשון’ טור בו ביקש להסביר לציבור את הבלתי ניתן להסבר – מדוע היועמ”ש הציג בפני בג”ץ בשם המשיב בעתירה, השר לביטחון פנים אמיר אוחנה, עמדה שאינה מקובלת על השר ואף מנע ממנו ייצוג פרטי?

שלילת זכותו של משיב בהליך משפטי להשמיע ולהציג את דברו באופן חופשי ואותנטי היא פרקטיקה שהייתה נהוגה בעיקר כלפי אוכלוסיות שביקשו בתקופות שונות למחוק את ישותן המשפטית – יהודים, עבדים, שחורים, נשים וכדומה. ג’ורג’ אורוול אמר כי ישנם רעיונות כה מופרכים שרק אינטלקטואל יכול להאמין בהם, וגם ניסיונו של גיל לימון לשכנע באבסורד כה בוטה דורש עיון.

כלל ידוע במשפט הציבורי קובע שהמדינה מדברת “בקול אחד”, אלא שהקול הזה הוא בוודאי קולה של הממשלה. על פי חוק-יסוד הממשלה, הגורם היחיד שמוסמך לדבר בשם הרשות המבצעת היא הממשלה, ותקנון הממשלה מסדיר הכרעה על  ידי ראש הממשלה בעת חילוקי דעות בין שרים. אלא שעל פי לימון את מנדלבליט לרשות המבצעת אין כלל עצמאות בעניין הזה, הקול “הוא קולו של היועץ המשפטי לממשלה”.

לימון מזהיר, כמו בהומור קישוני, מפני מצב בו “היועץ הוא רק יועץ” ומפנה לדו”ח ועדת שמגר כמקור סמכותו של היועמ”ש. אלא שהמלצות ועדת שמגר (1998) וכן המלצות ועדת אגרנט (1962) אינן מגבילות את סמכות הממשלה לפעול בניגוד לעמדת היועץ המשפטי. יתירה מזאת, סעיף 10 לחוק לתיקון סדרי הדין האזרחי (המדינה כבעל דין), תשי”ח-1958 קובע במפורש שהיועמ”ש אינו מייצג באופן אוטומטי את המדינה בפני בית המשפט העליון אלא רק בערכאות נמוכות. מדובר לפיכך בהפניה ריקה לסמכות אין סופית.

המצב הראוי

העותרים בהליך המריבה טענו כי התבחינים למתן רישיון נשק חייבים להיקבע בתקנות ובאישור ועדת הפנים של הכנסת; היועמ”ש השיב לעתירה (כאמור בשם השר אך בניגוד לעמדתו) וקבע כי טענה זו של העותרים מוצדקת. כך עמדו בפני בג”ץ בסוגיה זו שני צדדים: מן הצד הראשון עותר ומן הצד השני משיב פיקטיבי שקיבל את טענות העותר תוך שהוא מונע מהשר לשכור ייצוג פרטי. לימון מציג את הדברים בטורו כאילו מפורש בלשון החוק שהצדק עמם, וטוען כי “החוק דורש מפורשות מהשר לקבוע את התבחינים בתקנות שיאושרו בכנסת”. אך לא כך היא.

החוק קובע כי הוראות לעניין כשירות והכשרה נדרשת החלים על כל נושאי הרישיונות בשווה (כגון גיל מינימאלי, מעמד אזרחי, היעדר עבר פלילי, ביצוע מטווח ולימוד השימוש בנשק) יקבעו לאחר אישור ועדת הפנים של הכנסת. אך יש להבדיל את תנאי הכשירות וההכשרה מהתבחינים על פיהם בוחרים למי מבין העומדים בתנאי הכשירות ניתן בפועל הרישיון. כך למשל, אישה בת 34 בעלת עבר נקי המתגוררת בתל-אביב ומבקשת רישיון נשק על בסיס התבחין של מגורים באזור סיכון עומדת בתנאי הכשירות, אך אין היא עומדת במדיניות המנהלית שקובעת תבחינים ביחס לאזורי הסיכון המוכרים. בניגוד לטענות היועמ”ש ועוזריו, זו מדיניות עצמאית הנתונה לחלוטין לשיקולו של השר לביטחון פנים.

נקודה נוספת ממנה מתעלם לימון היא הסמכות שהוכרה בפסיקה לקבוע הנחיות מנהליות גם במקום בו החוק מתנה תנאים בהתקנת התקנות. אם ניקח לרגע ברצינות את שיטת לימון, לפיה יש תוקף חוקי רק לתנאי הכשירות ולא לתבחינים, אזי יש להעניק באופן מיידי רישיונות נשק לכל אזרח ישראלי העומדים בתנאי הכשירות.

לצד החשיבות שבעמידה על ההבדל בין כשירות למדיניות מיניסטריאלית-מנהלית בהענקת רישיונות כחלק מהניתוח המשפטי, יש גם לזכור כי כך היה מצב הדברים עשרות שנים בהן התבחינים נקבעו במסגרת הנחיה מנהלית, ללא תקנות וללא אישור ועדת הפנים של הכנסת. זה המצב הנהוג מאז ומעולם, אך כעת לימון טוען כי הניתוח החדש שלהם מתיישב “עם מהותם של התבחינים, שיש בהם להשליך על חיי האדם”. כלומר, לשיטת היועמ”ש יש לבחור כל פרשנות שתצמצם את האפשרות להחזיק נשק בין אם היא נכונה משפטית ובין אם לאו.

יתירה מזו, גם עמדת היועמ”ש בבג”ץ לפיה התבחינים שנקבעו עד כה עדיין בתוקף אינה ברורה כלל. לשיטת לימון נראה כל התבחינים כולם אמורים להיות בלתי-חוקיים, אלא שאין מדובר בניתוח אנליטי של מצב משפטי אלא בבקשה לקבע מצב “ראוי” לשיטתו. כבר בשנת 2013 התקיימה ישיבה במחלקת ייעוץ וחקיקה במשרד המשפטים, בה סוכם כי “ראוי” לקבוע את התבחינים במסגרת תקנות. נדמה שהעתירה הנוכחית הייתה הזדמנות פז לכפות על הממשלה את העניין באמצעות קבלה של טענת העותרים בשם המשיב, השר אוחנה, וזאת לאחר שחלפו שבע שנים ואף שר לא ניאות לבצע את דרישת הפקידים במשרד המשפטים.

כסות משפטית

מעבר לבעיות המשפטיות הברורות בעמדה שמציג לימון, היא משקפת גם הזדהות ערכית עם מהות העתירה שהוגשה לבג”ץ ומייחסת להחזקת כלי נשק את הסיבה למקרי רצח במשפחה.

זו עמדה ערכית-אידאולוגית שאומצה בשמחה על ידי המשפטנים בניגוד לעמדת השר, הסבור כי מיעוט כלי נשק מסכן חיי אדם במקרים כמו אירועים חבלניים. אך השאלה היא לא מי צודק אלא מי קובע את המדיניות, ובדמוקרטיה התשובה לכך היא יחידה – הממשלה.

גם אם נניח שבמקרה הנידון היועמ”ש היה צודק בניתוח המשפטי ובמדיניות שהציע, זו כלל אינה הנקודה. העניין החשוב הוא מי מחליט ומהם מנגנוני ההכרעה. בנוסף, במדינה דמוקרטית מתוקנת לא ניתן לקבל את האבסורד שקנה לו מאמינים בישראל ולפיו היועמ”ש אינו מייצג את הממשלה ומחליט באילו מקרים “זכאי” שר לייצוג פרטי. מצבו של שר מול בית המשפט העליון דומה לזה של פסול דין שאינו כשיר להביע עמדה או דורש אפוטרופוס.

זוהי כסות משפטית לתפיסת עולם של “מלך פילוסוף” מול המון פופוליסטי ונבער. וישנם, כאמור, רעיונות כל כך מופרכים שרק מלך פילוסוף יכול להאמין בהם.

פורסם לראשונה באתר מידה