“ההפיכה הקבועה” היא כותרתו של ספר שפורסם בשנת 1964 על ידי חבר הפרלמנט הצרפתי דאז (ולימים נשיא צרפת) פרנסואה מיטראן. מיטראן מתח אז ביקורת על שלטונו של דה גול ועל חוקת הרפובליקה החמישית אשר, לטענתו, מאפשרת לנשיא לכפות את רצונו על הרשות המחוקקת ולהתעלם מן הרשות השופטת (מיטראן שינה את דעתו לאחר בחירתו לנשיאות ב-1981: הוא כיהן כנשיא צרפת משך 14 שנים ונמנע מלשנות את החוקה).   במדינת ישראל “ההפיכה הקבועה” לא בוצעה מצד הרשות המבצעת אלא מצד הרשות השופטת כפי שתואר והוסבר בהרחבה בספריהם של מנחם מאוטנר (משפט ותרבות בישראל בפתח המאה העשרים ואחת, 2008), דניאל פרידמן (הארנק וחרב, 2013), ויואב דותן (Lawering for the Rule of Law, 2014). פסילת חוק המסתננים על ידי בג”ץ תיזכר כעוד ציון דרך ב”הפיכה הקבועה” של הרשות השופטת נגד הרשות המחוקקת והרשות המבצעת. מאז חקיקת חוקי היסוד “כבוד האדם וחירותו” ו”חופש העיסוק” (1992) ומאז פסק דין “בנק מזרחי” (1995), בג”ץ העניק לעצמו זכות וטו על חוקי הכנסת.   כפי שכתב השופט אשר גרוניס בדעת המיעוט שלו בפסק הדין שביטל את חוק המסתננים, בית המשפט הפך את עצמו למחוקק “אם לא להלכה הרי למעשה”. זו בדיוק המשמעות של המלה “הפיכה”.   ב-1796 כתב הפילוסוף הצרפתי ז’וסף דה מייטר כי “המהפכה הנגדית לא תהיה מהפיכה הפוכה אלא ההיפך של המהפכה”. ובכן, התגובה להפיכה הקבועה לא צריכה להיות הפיכה קבועה נגדית מצדה של הרשות המבצעת או של הרשות המחוקקת, אלא ההיפך של ההפיכה הקבועה, דהיינו קביעת כללי משחק חרוטים בחוק כדי שתהיה במדינת ישראל הפרדת רשויות אמתית וכדי שאף אחת משלוש הרשויות לא תוכל להגדיל את סמכויותיה באופן חד צדדי. במלים אחרות, כדי שייושם במדינת ישראל העיקרון שמונטסקיה קבע ברוח החוקים, לאמור: “כדי למנוע ניצול לרע של השלטון צריך, מטבע הדברים, שהשלטון יעצור את השלטון”.   לישראל יש מה ללמוד ממדינות דמוקרטיות שבהן התנהלו במשך שנים מאבקי כוח בין הרשות השופטת לבין הרשות המבצעת.   בשנת 1823 פסק בית המשפט העליון של ארה”ב (בפסק דין Johnson vs. M’Intosh) כי אסור לאזרחי ארה”ב לרכוש אדמות מהילידים האינדיאנים. הנשיא אנדרו ג’קסון (שנבחר ב-1829) התנגד לפסיקה זאת, משום שהוא סבר שהיא מייצרת מדינה בתוך המדינה. לשיטתו של ג’קסון הפסיקה של 1823 פגעה בריבונות הן של המדינות והן של הפדרציה, משום שהיא יצרה תת-ריבונות. ב-1830 נחקק, ביוזמתו של ג’קסון, חוק אשר הסמיך את המדינה לאלץ את הילידים למכור את אדמותיהם. אולם בית המשפט לא ויתר. בפסק דין משנת 1832 (Worcester vs. Georgia) קבע בית המשפט העליון כי אין למדינת ג’ורג’יה סמכות לכפות את ריבונותה על האינדיאנים, ולכן שהחוק של 1830 בטל. הנשיא ג’קסון ומדינת ג’ורג’יה החליטו להתעלם מהפסיקה, והם כפו את ריבונות המדינה והפדרציה על האינדיאנים.   מאבקי הכוח בין הרשות המבצעת לבין הרשות השופטת נמשכו בתקופת מלחמת האזרחים. בפסק דין משנת 1861 קבע בית המשפט העליון כי אין לנשיא ארה”ב סמכות להשעות את צו הביאס קורפוס בעת מלחמה. הנשיא אברהם לינקולן התעלם מפסק הדין והמשיך לעצור מורדים ללא משפט. בשנת 1863 נחקק חוק שהסמיך את הנשיא לעשות מה שהוא עשה במשך שנתיים בניגוד לפסק בית המשפט העליון.   בשנות ה-30 של המאה ה-20 מחה הנשיא פרנקלין רוזוולט נגד “ממשלת השופטים”, דהיינו פסילת החוקים שנחקקו במסגרת מדיניות ה”ניו דיל”. בשנת 1937 הגיש רוזוולט הצעת חוק במטרה להגדיל את מספר שופטי בית המשפט העליון (אשר ממונים על ידי הנשיא). הצעת החוק של רוזוולט אומנם לא אושרה בקונגרס, אך רוזוולט אכן השפיע על הרכב בית המשפט העליון בזכות אורך כהונתו: הוא הרי כיהן כנשיא למעלה מ-12 שנים וזכה למנות לא פחות משמונה שופטים.   בשנות ה-2000, בעקבות פיגועי ה-11 בספטמבר והמלחמה בטרור, ניסה בית המשפט העליון להגביל את חופש הפעולה של הממשלה להחזיק במעצר, ללא הליכים משפטיים, חשודים בפעילות טרור נגד ארה”ב. ב-2006 פסק בית המשפט העליון (ב Hamdan vs. Rumsfeld) כי אין לבתי המשפט הצבאיים שהוקמו על ידי משרד ההגנה סמכות לעצור חשודים ללא משפט. כתגובה נחקק ב-2006 חוק (Military Commissions Act) שמאפשר זאת. בית המשפט שוב טען שהחוק בלתי חוקתי בפסיקה משנת 2008 (Boumediene vs. Bush), ושוב נחקק חוק ב-2009 כדי לעקוף את החלטת בית המשפט.   מדוגמאות אלו ניתן לראות שבהיסטוריה המשפטית של ארה”ב, מאזן הכוחות בין הרשות השופטת לבין הרשות המבצעת נוצר כתוצאה מסירובה של הרשות המבצעת לציית להחלטות בית המשפט העליון במקרים קיצונים.   בצרפת, כאמור, שינה דה גול את החוקה עם שובו לשלטון ב-1958. הוא התפטר ב-1946 לאור סירוב המפלגות השונות לנסח חוקה שתעניק לנשיא סמכויות אקזקוטיביות. ב-1958 התנה דה גול את שובו לשלטון באימוץ חוקה חדשה שתשים קץ ל”שלטון המפלגות” לדבריו, וכן לחוסר יציבות כרונית שאפיינה את הרפובליקה הרביעית (בין 1945 ל-1958 התחלפו 27 ממשלות, כך שאורך החיים הממוצע של כל ממשלה היה חצי שנה בלבד). היות וצרפת עמדה על סף מלחמת אזרחים והפיכה צבאית בשל המלחמה באלג’יריה, כמעט ולא הייתה התנגדות לדרישתו של דה גול. אולם הוא ידע שהמפלגות ינסו לחזור לשלטון הישן בהזדמנות הראשונה.   בטקסט המקורי של חוקת הרפובליקה החמישית, נבחר הנשיא על ידי הפרלמנט (האסיפה הלאומית והסנאט) וכן על ידי ראשי רשויות מקומיות. לקראת סוף המלחמה באלג’יריה החליט דה גול לשנות את החוקה כדי שהנשיא ייבחר ישירות על ידי העם, וזאת על מנת להשלים את הפיכת השלטון החדש לשלטון נשיאותי. אלא שהרשויות המבצעת והשופטת התנגדו לשינוי זה.   על פי סעיף 89 של חוקת הרפובליקה החמישית, הסמכות לשנות את החוקה שייכת לשני בתי הפרלמנט. יחד עם זאת, סעיף 11 קובע כי נשיא המדינה יכול ליזום משאל עם על הצעת חוק הקשורה לארגון של רשויות המדינה. ברור שכאשר דה גול יזם ב-1962 משאל עם על תיקון החוקה כדי שנשיא המדינה ייבחר ישירות על ידי העם, הוא חרג מסמכויותיו. באוקטובר 1962 קבע בית המשפט העליון למשפט מנהלי (מועצת המדינה) כי משאל העם הנו בלתי חוקתי. בית המשפט לחוקה (המועצה החוקתית) פסק בעתירה שהוגשה לו על ידי נשיא הסנאט, שאין למועצה החוקתית סמכות לפסול חוק שאושר במשאל עם, גם אם הפרוצדורה עצמה הייתה אנטי-חוקתית. האסיפה הלאומית הגישה הצעת אי-אמון בממשלה ובתגובה פיזר דה גול את האסיפה.   דה גול התעלם מפסיקות של בית המשפט העליון ושל בית הדין לחוקה משום שהוא סבר שרק כך יגיע לקצו אותו “שלטון המפלגות” אשר הוביל את צרפת לקריסה מול גרמניה ביוני 1940 ואשר הוביל אותה שוב לשיתוק שלטוני במאי 1958. לקח לצרפת כמאתיים שנה של מהפכות ומהפכות נגדיות, ויותר מ-15 חוקות, כדי להגשים את החזון של מונטסקיה וכדי למסד שלטון שמאזן בין זכויות למשילות.   ההיסטוריה של מדינת ישראל קצרה הרבה יותר, ואין לנו חוקה. ה”מהפיכה החוקתית” הלכה רחוק מדי, והגיע המן לבלום אותה. כפי שמסביר דניאל פרידמן בספרו הארנק והחרב, ההרחבה החד צדדית של סמכויות הרשות השופטת הגיעה לממדים בלתי סבירים. ייתכן שהצעד הראשון בריסון האקטיביזם השיפוטי צריך להיות התעלמות מפסיקות בג”ץ כדי שהרשות השופטת תפנים את העובדה שחד צדדיות יכולה להיות דו צדדית.   בלי הרתעה, אין מאזן כוחות. בלי מאזן כוחות, אין שלטון חוק. במדינת ישראל נהנית רק הרשות השופטת מכוח הרתעה, וטרם זכינו לחזונו של מונטסקיה שבו השלטון עוצר את השלטון “מטבע הדברים”. בדמוקרטיות כמו ארה”ב וצרפת מאזן הכוחות בין הרשות המבצעת לבין הרשות השופטת נוצר כתוצאה מ”אי ציות” הרשות המבצעת לאקטיביזם השיפוטי, כפי שזכויות המיעוטים בארה”ב הושגו כתוצאה מאי ציות אזרחי.