בגץ משתלט על סמכויות נבחרי הציבור וחצה קו אדום אחר קו אדום מבלי שהכנסת תעצור אותו. מבחינתו הכל כפופים לחוק חוץ ממנו.

אלו קווים עיקריים חצה בימ”ש בהפרדת הרשויות ולא נבלמו?

מינויים 

• בלי שום מקור חוקי, בג”ץ קובע לגבי כל מינוי אם הוא סביר בעיניו או לא. 
• בהתחלה אמרו שהם יתערבו רק בחוסר סבירות “קיצונית”. כיום היועמ”ש מנדלבליט יכול לומר לשר אוחנה שסמכותו למנות פרקליט מדינה זמני מוגבלת ל”מתחם סבירות” של בן אדם אחד בלבד…
• התוצאה –  כל מינוי בכיר היום הוא נושא למו”מ בין הממשלה והיועמ”שים, ולעיתים אחר כך בג”ץ. 

פסילת חוקים

• בית המשפט הכריז בעצמו על מהפכה חוקתית, כלומר שהוא עליון על הפרלמנט ויכול לבטל חוקים. 
• אין מדינה בעולם שבית המשפט פוסל בה חוקים ללא חוקה. 
• אצלנו בימ”ש הכריז חד צדדית שחוק יסוד (שהכנסת קיבלה ברוב של 32 ח”כים) הוא בעצם חוקה.
• הכנסת נבהלה ממה שעשו עם חוקי היסוד שלה והפסיקה לחוקק את מגילת הזכויות, מתוך חשש מהאקטיביזם של בית המשפט.
• אז בית המשפט התחיל להוסיף לחוק הזה כל מה שמתחשק, אפילו מה שהכנסת במפורש דחתה.
• לאחרונה התחילו לא רק לפסול חוקים אלא גם לכתוב אותם במקום הכנסת. בפונדקאות כתבו חוק חדש המנוגד להסכמות שאליהן הגיעה הכנסת, עכשיו עושים זאת  באיחוד משפחות של פלסטינים עם ישראלים.
• נושאים לדוגמה שבהן בימ”ש הפך את הכרעות נבחרי הציבור בסוגיות ערכיות: 

1. ביטול סמכות הממשלה להקים יישוב שמיועד ליהודים בלבד (תוך הותרת הסמכות להקים יישוב שמיועד לבדואים בלבד), 
2. ביטול 4 חוקים שחוקקה הכנסת כדי להגביל את המסתננים לישראל וכדי לתמרץ אותם לצאת, 
3. ביטול החלטות שר הפנים לשלול תושבות קבע וזכויות סוציאליות מאנשי חמאס ממזרח ירושלים (הכנסת חוקקה בתגובה חוק מיוחד היועמש סירס אותו והשאיר לאנשי החמאס את זכויותיהם הסוציאליות).
4. מניעת פתרונות הפשרה בסוגיית גיוס בחורי הישיבות באופן שרק הסיג לאחור את שילובם בצבא ובעבודה.

התערבות בחוקי יסוד

• כשהגיעו חוקי יסוד מהימין (חוק יסוד הלאום, חוק יסוד משאל עם) בית המשפט גילה שחוקי יסוד הם בעצם לא כאלה חשובים.
• כיום בימ”ש מרשה לעצמו לדון אפילו בביטול חוקי יסוד. ומה התירוץ הפעם? “שימוש לרעה בסמכותה המכוננת של הכנסת”, “נוגד עקרונות יסוד של השיטה” ועוד שלל להטוטי מילים. (אולי גם נבטל פסק דין של בימ”ש כי מדובר ב”שימוש לרעה בסמכותו השיפוטית של בימ”ש”? או בפס”ד בלתי סביר?).
• בג”ץ קיים דיון על ביטול הכרעת הבוחר ב2020, 11 דנו בשאלה אם בנימין נתניהו רשאי להקים ממשלה למרות שאין בחוק כל מגבלה על אדם במצבו להקים ממשלה.

זכות העמידה ושפיטות

• בג”ץ מבטל את דרישת זכות העמידה ושם עצמו כבמה לבירור שאלות כלליות – כאילו היה בית המחוקקים.
• בימ”ש ביטל את דוקטרינת ה”שפיטות” ומרשה לעצמו לדון בשאלות פוליטיות מובהקות: תכנית ההנתקות, מספר המתגייסים החרדים, האם לספק לעזה חשמל בזמן מלחמה.  

היה ראוי לבטל את המחטפים. להחזיר מצב לקדמותו. נקבל חוקה שמגדירה זכויות וסמכויות ואז נדבר. זה לא “קץ הדמורטיה”, זהו יישור קו עם דמוקרטיות מובילות כמו בריטניה והולנד.

ההצעה היום מתונה יותר – לאשרר את הסמכות שבג”ץ חטף לעצמו לפסול חוקים, אבל – 

• נבחרי הציבור הם שיקבעו את העילות שבגללן בימ”ש יוכל לפסול חוקים (כי אין אף מדינה בעולם שבה בימ”ש הוא שקובע את החוקה), 
• להבטיח שבימ”ש עצמו יהיה כפוף לפחות לחוקי היסוד ולא יוכל לבטלם
•  פסילת חוק תוכל להתקיים רק בהרכב מלא של בימ”ש העליון (ללא מניפולציות של הנשיאה בשיבוץ השופטים) וברוב של 80 אחוז. כי אם יש ספק – לא פוסלים את הכרעת העם.

בעניין שיטת מינוי שופטים

1. האם פוליטיזציה של בחירת שופטי העליון היא דבר נורא? – בעולם המערבי זו השיטה הנפוצה. 
2. ישראל חריגה מאוד בשיטת מינוי השופטים לבית המשפט העליון שלה אשר מאפשרת לשופטים להטיל וטו על מי שיתמנה לבית המשפט העליון.
3. מכל 36 מדינות ה OECD 31 בוחרות את שופטי הערכאה העליונה שלהן בידי נבחרי ציבור בלבד (24 מדינות) או לפחות שני שלישים מהשופטים נבחרים כך (7 נוספות).
4. בארה”ב הנשיא בוחר באישור הסנאט שמקיים שימוע. בגרמניה שני בתי הנבחרים, בצרפת שני בתי המחוקקים והנשיא בחלוקה שווה ובקנדה הממשלה לאחר היוועצות בלתי מחייבת עם ועדה. 
5. רק יוון וטורקיה דומות לישראל בווטו שיש לאנשי מקצוע על מינוי לערכאה שיפוטית עליונה שמוסמכת לבטל חוקים. לצדן גם בריטניה ולוקסמבורג מעניקות וטו כזה למשפטנים – אבל בשתיהן אין כלל סמכות לבימ”ש לפסול חוקים כך שעליונות הפרלמנט מושגת בדרך אחרת.
6. שיטת המינוי הנוכחית בישראל הובילה לניתוק גובר והולך בין הערכים שמנחים את בימ”ש העליון לבין ערכי הציבור. ראו לדוגמה האיסור על נוהל שכן בפעילות מבצעית.
7. ההצעה הנוכחית למנות את שופטי העליון בדומה לשיטה האמריקאית (ממשלה באישור כנסת) היא אפוא דרך המלך למינוי שופטי ערכאה עליונה בעולם.
8. הסיבה לכך היא שבתי משפט עליונים מכריעים הכרעות ערכיות (אפילו אחרי שתתקבל כל הרפורמה דלעיל). ואין סיבה שקבוצת מיעוט תכפה את ערכיה על הציבור.
9. מדובר בהצעה שהיא מודל ביניים, שהרי ב-22 ממדינות ארה”ב שופטי העליון המדינתיים נבחרים בכלל בקלפי ישירות בידי האזרחים.