אם נקלף מעל האירוע את הניסוחים המשפטיים, נגלה די במהירות שאין בעתירות טענה משפטית, אלא ניסוח בלשון משפטית של אי־הסכמה ערכית עם תוכני החוק. כך, לדוגמה, בעתירת האגודה לזכויות האזרח נטען ביחס לסעיף 1 – אשר מצהיר כי ישראל היא מדינת הלאום של העם היהודי – שהוא מבסס “עליונות יהודית”. עוד נטען כי בניגוד לישראל, בקנדה ההמנון הוא אזרחי־כללי ואינו מייצג לאום, וכי “שוררת בישראל תרבות פוליטית קיצונית, שבה ערכים ליברליים מוקצים, כדרך קבע, מחמת מיאוס”. אלו טענות לגיטימיות, והעותרים זכאים להחזיק בהן ולקדם אותן בוויכוח הציבורי ובקלפי – לא בבית המשפט.
ואם נקלף שכבה נוספת, אפשר יהיה להבחין בנקל שהעותרים לא רק עוטפים את עמדותיהם האישיות בכסות משפטית, אלא שהם גם מצפים שבית המשפט יהפוך את עמדותיהם של השופטים עצמם לעקרונות על־דמוקרטיים, או שמא יש לומר – עקרונות אל־דמוקרטיים. בשם ערפל מיסטי שמעניק לשופטים תחושה של ידיעת ה”טוב”, הם עלולים להתעלם לחלוטין מהכרעת האזרחים ומהמשחק הדמוקרטי כולו. זה כבר לא משפט, אלא מטאפיזיקה משפטית, וכידוע, ההתקשטות בעיסוק מטאפיזי מכסה, לא פעם, על תאוות כוח.
זו לא פעם ראשונה ששופטי בג”ץ נכנסים לדיון אידיאולוגי, ערכי או פוליטי, שמלכתחילה צריך להיערך כסימפוזיון ציבורי, ולא כהליך משפטי. אבל הפעם מדובר ברף חדש, משום שחוק הלאום הוא, כידוע, גם חוק יסוד. אקדמאים ומשפטנים מתנצחים בחודשים האחרונים בשאלה אם בסמכות בית המשפט העליון לפסול חוק יסוד, שהוא חלק מחוקתה העתידית של מדינת ישראל, על בסיס עקרונות מופשטים, כלליים ובלתי מנוסחים.
במסגרת המהפכה השיפוטית הציג אהרן ברק את התזה שלפיה, סמכות בית המשפט לפסול חוקים “רגילים” מעוגנת בחוקי היסוד. במילים אחרות, כל כוחו של בית המשפט העליון נובע, לשיטת המהפכנים החוקתיים עצמם – מחוקי היסוד. כדי להכין צבת צריך לצקת מתכת וכדי לשלוף אותה מן התבנית צריך צבת. מניין תגיע אם כן הצבת הראשונה? ומהיכן הסמכות החוקית של בית המשפט לבחון חוקי יסוד שהם הנורמה הראשונית? אם מחליטים לנטוש את עקרון שלטון החוק, הרי אין כל הבדל בין מועצת פרלמנט שכונתי לבית המשפט העליון; כוחה כרשות שופטת נובע מהיותה שליחת האזרחים הריבוניים באמצעות כתב השליחות – החוק. בית המשפט כבר הכיר בעבר בסמכותו להתערב בחוקי יסוד, אם “נעשה שימוש לרעה” של חברי הכנסת בסמכותם לחוקק חוקי יסוד. מעתה, יש “חקיקה טובה” ו”חקיקה רעה”; מי קובע מהו “שימוש לרעה” ומהו “שימוש לטובה”? נכון, בית המשפט. אלא שבדמוקרטיה מכריעים את הדילמות הערכיות והפוליטיות בשני בתים. בבית הפרטי ובבית הנבחרים. לא בבית המשפט.
גם אם בית המשפט לא יתערב לבסוף בתוכן חוק הלאום, אלא רק יקבל “עקרונית” את סמכותו להתערב בו כחוק יסוד, תהיה זו מהפכה חוקתית שנייה שממנה יהיה קשה לחזור. כל תיקון חוקתי עתידי, כמו הגבלת סמכויות בג”ץ, יעבור לפתע ביקורת שיפוטית חסרת קריטריונים או כללים.
אינטלקטואלים ואקדמאים מטפחים לאחרונה רעיונות אנטי־דמוקרטיים. התנאי לחיים משותפים בישראל הוא קבלה משותפת של הדמוקרטיה גם במחיר תוצאות שלא אוהבים. ללא מנגנון הכרעה מוסכם וסופי, המאבקים הפוליטיים הקטנים לעולם לא יגיעו לסיום ואיש לא ישלים עם התגברות, ולו זמנית, של חברו. התנאי להרגעת הרוחות הרעות בשיח הציבורי בישראל הוא, בין השאר, הבנה של בית המשפט שאימוץ מטאפיזיקה משפטית יהיה פגיעה אנושה בשיטה הדמוקרטית, וכי יש נושאים שפשוט אינם שפיטים.
