עיקרי טיעון מטעם המבקשים להצטרף להליך

תמצית
במישור העקרוני-חוקתי נבקש להראות כי ההנחה ולפיה בכל אירוע הנעשה בהפרדה יש פגיעה בשוויון היא הנחה שגויה, וכי ההיתלות בעיקרון ‘נפרד אינו שווה’ עשויה להיות שגויה בכל הנוגע להפרדה בין גברים ונשים מטעמי דת; נבקש להתחקות אחר שורשיו ומהותו של הכלל, לבחון כיצד יש ליישמו ובאילו מקרים, וזאת תוך השוואה לדרכי יישומו בעולם בהקשרים של חינוך והשכלה. ניווכח כי יש לבחון לגופו של עניין האם ישנו צד מקופח או שההזדמנות השווה שלו נפגעת. נראה כי זו גם עמדתו של בית המשפט העליון.
במישור החוקי נבקש להראות כי לדוח הצוות המשרדי של משרד המשפטים אין מעמד מחייב, ובוודאי שלא כלפי המשיבה 1 ורשויות מקומיות אחרות.
מעבר לכך, ובכל הכבוד, הואיל וכמה ממסקנות הדו”ח שגויות, אינן מבוססות בדין ואף סותרות את החוק והפסיקה, והואיל ועל בתי המשפט לבחון את הדיו באופן עצמאי, אל-לו לבית המשפט הנכבד להיסמך על האמור בו.

חלק ראשון: האם כל הפרדה פוגעת בנשים או בשוויון?

1. נפתח בהערת רקע קצרה: החלטת בית המשפט הנכבד בפסק דינו בעת”מ 17029-08-19 (שדולת הנשים נ’ עירית עפולה) היא החלטה רבת השלכות, שאם תעמוד על כנה תשנה את הסדר החברתי המקובל שנים רבות. השלכותיה על ציבורים נרחבים בישראל הן בתחומים רבים.
   למעשה, בשם פגיעה תיאורטית ב’שוויון’ מסוג מסויים מאד, היא פוגעת בזכויות רבות (דת, אוטונומיה, תרבות ועוד), לרבות הזכות לשוויון במובנים אחרים, כמו השוויון בהקצאת תקציב התרבות של העירייה.
   
   שינוי דרמטי כזה דורש חקיקה, ועליו לעמוד בתנאי פיסקת ההגבלה שבחוקי היסוד. לאמר, יש למצוא את התכלית הראויה (= שמירה על נשים חרדיות מפני הפליה שלא הוכחה ואשר הן עצמן כלל לא טוענות שקיימת), ולהצדיק את הפגיעה בשלל הזכויות הנ”ל לשם הגשמתה, לפי מבחני המידתיות.
   נבחן אפוא האם ה’תכלית’ הזו שאימץ בית המשפט בפסק דינו הנ”ל אכן תכלית היא, והאם אמנם עמדת המשפט הישראלי היא כי כל הפרדה פוגעת בשוויון.

א. פסיקת בית המשפט העליון

1. פסק דינו של בית המשפט בעת”מ 17029-08-19 (שדולת הנשים נ’ עירית עפולה) התבסס על “הסכמת המשיבות כי אין מקום לביצוע הפרדה מגדרית”. הסכמה זו התבססה על הצהרת עיריית עפולה כי מקובלת עליה עמדת היועץ המשפטי לממשלה כפי שבאה לידי ביטוי בדו”ח הצוות המשרדי לבחינת הדרת נשים במרחב הציבורי משנת 2013, ובו נקבע, כמצוטט בפסק הדין, כי “הנהגת הפרדה בין גברים לשנים במרחב הציבורי מהווה הפליה פסולה וחמורה של נשים אך באשר הן נשים”.
   בתוקפו של דו”ח זה והשלכותיו לענייננו נדון בקצרה בפרק השני. כעת נתייחס לטענה לגופה.
2. ראשית חשוב להדגיש: לא רק שהחוק בישראל אינו אוסר על כל פעילות הנעשית בהפרדה בין נשים וגברים – גם בית המשפט העליון הדגיש חזור והדגש כי אין לקבל עמדה א-פריורית האוסרת על כל פעילות נפרדת של נשים וגברים. זאת בניגוד לטענות המטעות שנשמעות מעת לעת בזירה הציבורית והמשפטית, ובניגוד לעולה מדוח הצוות המשרדי.
3. בית המשפט העליון ידע להבחין בין פעולות שיש בהן משום פגיעה בנשים, הפלייתן והדרתן (כלומר מניעתן מלעשות או להשתתף בדבר-מה), ובין הפרדה שאין בה מן האלמנטים הנ”ל והיא מותרת לפי חוק.
   ואכן, פסקי הדין החשובים והמרכזיים של בית המשפט העליון עסקו באירועים שבהם היה אלמנט משפיל של נשים, לפי רוב היררכיה מובהקת: מקרה אחד היה תחנת רדיו ציבורית שבה לא הושמעו נשים בשידור – עניין קול ברמה ; מקרה אחר היה הפרדה כפויה באוטובוסים – נשים מאחור וגברים מלפנים – תוך שימוש באמצעי כפייה ואף אלימות – עניין רגן ; מקרה אחר היה ניתוב כפוי של נשים ברחוב ראשי אל צד אחד של המדרכה מאחורי גדרות – עניין עזריה.
4. בעניין רגן הנ”ל שעסק בהפרדה בתחבורה ציבורית, בית המשפט קבע כי ההפרדה שהונהגה פסולה, בייחוד בשל אלמנט הכפייה שהיה כרוך בה. אולם לא היתה בפסק הדין כל קביעה קטגורית כי כל הפרדה בין נשים וגברים במרחב הציבורי היא הפליה.
   אדרבה, בית המשפט העיר כבר בהחלטת ביניים כי הנחת המוצא היא ש”אין פסול ברעיון של אוטובוסים שיש בהם הפרדה הבאה בהיענות לצרכי הציבור החרדי”, וכי לא היתה על כך מחלוקת בין הצדדים.
   בפסק הדין גופו הבהיר בית המשפט (השופט רובינשטיין) כי הדיון איננו אם הפרקטיקה עצמה לגיטימית, אלא רק בשאלה האם לגיטימי לכפות אותה על קבוצות ופרטים שאינם מעוניינים בה.
   בית המשפט הוסיף והבהיר שם (השופט ג’ובראן) כי
   “גישה קיצונית הגורסת כי כל הפרדה מגדרית, מכל סוג שהוא, הינה פסולה, היא גישה פשטנית”,
   וכי
   “לא כל הפרדה בין גברים לנשים היא מפלה, וחשוב לפתח קריטריון אנליטי המבדיל בין פרקטיקות מפלות לפרקטיקות לא מפלות של הפרדה על בסיס מגדר”.

יש לציין כי אמירות אלו קדמו לדו”ח המשרדי שעליו הושתתה ה’הסכמה’ שהביאה לפסק הדין בעניין שדולת הנשים נ’ עירית עפולה.

1. אך גם לאחר הדו”ח המשרדי הוסיף בית המשפט והבהיר כי אין לאמץ גישות א-פריוריות פשטניות.
   בעניין רדיו “קול ברמה”, שעסק במדיניותה של תחנת רדיו שלא לאפשר שידור קולן של נשים, אישר בית המשפט את הגשת התובענה הייצוגית, אולם ציין כי
   “לא כל פעילות או מדיניות אשר נטען לגביה כי היא מהווה ‘הדרת נשים’ אכן תסווג בהכרח בסופו של דבר כהפליה פסולה. כבר נאמר כי מציאות החיים בהקשרים אלה מורכבת ואינה מאפשרת לאמץ גישה פשטנית וקיצונית על משמעויותיה”.

ב. נפרד ושווה, נפרד ואינו שווה

1. האם כל הפרדה בפעילות תרבותית, מעצם היותה הפרדה, פוגעת בשוויון בין המינים ומפלה לרעה נשים? שדולת הנשים ביקשה בכתבי טענותיה בעתירתה נגד עיריית עפולה להסתמך על התפיסה כי לא ייתכן “נפרד אבל שווה”, וכל הפרדה באשר היא פוגעת בשוויון. זו גם התפיסה העומדת מאחורי הדו”ח המשרדי. עמדה זו פותחה בפסק הדין הנודע של בית המשפט העליון האמריקני משנת 1954 Brown v. Board of Educaiton (להלן: “עניין Brown”) שעסק בהפליה בין תלמידים שחורים ותלמידים לבנים במערכת החינוך במדינות שונות בארה”ב. מאז פסק הדין קנתה תפיסה זו שביתה במדינות דמוקרטיות רבות, ובהקשרים מסויימים גם בישראל.
   
2. אלא שיישום הכלל “נפרד אינו שווה” על כל הפרדה בין נשים וגברים, או על מתן אפשרות לקיום מופעי תרבות בהפרדה לנשים ולגברים, הוא שגיאה קשה. דומה כי על כך בדיוק העיר בית משפט העליון בעבר בעניין רגן כשציין כי “גישה קיצונית הגורסת כי כל הפרדה מגדרית מכל סוג שהוא, הינה פסולה, היא גישה פשטנית”.
   ואכן, עיון מעט יותר מעמיק בפרשת Brown האמריקנית, בפסיקה של בית המשפט העליון בישראל והספרות הרלוונטית בישראל מעלה כי זהו יישום שגוי תפיסת השוויון שבדין הישראלי.
   
3. מקור הכלל הוא הפרדה גזעית בין שחורים ללבנים. בבסיס התפיסה לפיה “נפרד אינו שווה” עומדת ההנחה כי הפרדה שכזו יוצרת אפקט של הערכה עצמית נמוכה של קבוצת המיעוט, כשהרוב הלבן מחוקק חוק להפריד בינו ובין המיעוט השחור:
   “Such considerations apply with added force to children in grade and high schools. To separate them from others of similar age and qualifications solely because of their race generates a feeling of inferiority as to their statues in the community that may affect their hearts and minds in a way unlikely ever to be undone”.

בפסיקה הישראלית תורגם שיקול זה של פגיעה בהערכה העצמית למונח של השפלה:
“סגירת מקצוע או תפקיד בפני אדם מחמת מינו, גזעו או כיוצא באלה, משדרת מסר כי הקבוצה שעמה הוא נמנה היא נחותה, ובכך נוצרת לבנות הקבוצה ולבניה תדמית נמוכה. כך מתהווה מעגל קסמים המנציח את ההפליה. התדמית הנמוכה, שיסודה בשונות הביולוגית או הגזעית, גורמת להפליה, וההפליה מאששת את הסטריאוטיפים המשפילים בדבר נחיתות המופלה. על-כן, היסוד המרכזי בהפליה מחמת מין, גזע או הפליה דומה הוא השפלת הקורבן”.

1. לאפקט ההשפלה הנוצר מתוך ההפרדה נודעת אפוא חשיבות מכרעת. השפלה כזו קיימת בדרך כלל במקום שבו הרוב כופה על המיעוט לצמצם עצמו לתחום נפרד. לא כך הדבר כאשר דווקא המיעוט הוא שמבקש לשמר את אורח חייו ולקיים מסגרת נפרדת המכבדת את מנהגיו ואמונותיו. הדברים ברורים מאליהם, ומופיעים גם בספרות: “לתביעה להפרדה יש צליל שונה לגמרי כאשר משמיעים אותה בני קבוצה (כמו קהילות האמריקאים-הילידים) המבקשים לשמר את תרבותם… תביעה כזו להפרדה אינה יוצרת בקרב הלבנים תחושת נחיתות. היא נועדה למנוע פגיעה אנושה במורשת ובתרבות של קהילת מיעוט”.
   
2. ההבנה שלא כל הפרדה משפילה, ושהפרדה הנובעת משאיפתה של קבוצת המיעוט להשאיר מרחב לתרבותה ואורח חייה היא הפרדה לגיטימית, התקבלה על ידי בית המשפט העליון בעניין קעדאן:
   מדיניות של “נפרד אבל שווה” (“separate but equal”) הינה מעצם טבעה בלתי שווה (“inherently unequal”) . ביסוד גישה זו מונחת התפיסה כי הפרדה משדרת עלבון כלפי קבוצת מיעוט המוצאת מן הכלל, מחדדת את השוני בינה לבין האחרים, ומקבעת תחושות של נחיתות חברתית. … במשך השנים רבתה הכתיבה בנושא זה, תוך שהודגש, כי לעתים עשוי טיפול נפרד להוות טיפול שוויוני או למצער, שההפרדה מוצדקת על-אף הפגיעה בשוויון. בעיקר כך, בין השאר, במקום שהרצון לטיפול נפרד אבל שווה בא מקרב קבוצות מיעוט המבקשות לשמור על תרבותן ואורח חייהן…
   
3. בנוסף לכך, יש משקל מכריע לשאלה האם ההפרדה היא כפויה או וולונטרית. במצב שבו ההפרדה איננה כפויה על כל בני הציבור אלא נתונה לבחירה, לא ניתן לדבר כלל על השפלה, הדרה או הפליה, כפי שהובהר בעניין רגן כמצויין לעיל.
   
4. אמור מעתה: הפרדה שמיעוט או קבוצה מבקשים לאמץ עבור עצמם, באופן וולונטרי, בלי לכפותה על אחר זולתם, ואלטרנטיבות להפרדה מצויות וזמינות לכל החפץ – אינה בשום פנים הפליה.
   מנגד, הפרדה שהרוב מבקש לכפות על המיעוט היא הפרדה פסולה.
   סיכומו של דבר:
   נפרד אינו שווה כאשר ההפרדה מבוססת על היררכיה, התנשאות, השפלה, או בוז.
   נפרד יכול להיות שווה כאשר:

• ההפרדה אינה מבוססת על היררכיה;
• לשני המינים המופרדים יש שוויון בהיצע ובהזדמנויות;
• היא מבוקשת על ידי מיעוט עבור עצמו, והיא וולונטרית;
• אין כפייה על אחרים, יש אלטרנטיבות זמינות לכל (במקרה שלנו – שלל מופעי התרבות האחרים שהעירייה מציעה).

ג. האם קיומם של אירועי תרבות נפרדים לגברים ולנשים לעולם פוגע בשוויון?

1. בקרב חלקים נרחבים באוכלוסייה הדתית בישראל, והחרדית בפרט, נהוג כידוע אורח-חיים של הפרדה בין גברים ונשים בפעילות חינוכית או חברתית. ההפרדה הזו, יש להדגיש, אף שמקורה בתפיסה דתית היא אינה נהוגה רק בפעילות פולחנית-דתית. היא נהוגה ברמות שונות בקהילות שונות, אם בחינוך יסודי ואם בחינוך תיכוני, אם בפעילות חברתית או פעילות דתית או תנועות נוער – כל קבוצה וקהילה ורמת ההפרדה הנהוגה בה.
   במקרים מסויימים ייתכן בהחלט כי הפרדה זו מגיעה כדי השפלה, הפליה, הדרה, או פגיעה. היו דברים מעולם, ובית המשפט העליון גם נדרש להם, כמפורט לעיל. באותם מקרים אכן הפרקטיקה שנבחנה נגועה היתה בפגיעה בעליל: אם בכפיית נשים לשבת בחלקו האחורי של האוטובוס בלבד, תוך כפייה גם על מי שאינה מעוניינת בכך, אם במניעת נשים מליטול חלק בשידורים ברדיו ציבורי. אולם המסקנה כי כל פעילות הנעשית בהפרדה בין נשים וגברים משמעותה פגיעה בנשים, היא שגויה וחסרת בסיס, הן בעובדות החיים והן במשפט.
   
2. קיומם של מופעי תרבות בהפרדה בין נשים וגברים לציבור החרדי הוא מענה לצורך חברתי, ביטוי להכרה בקיום של אורחות חיים הדורשים הפרדה כזו. אין היא ביטוי לכוחו של המין הגברי לשלוט במין הנשי או להיפך, כפי שמנסות לטעון תיאוריות רדיקליות. אדרבה, קיומם מאפשר הזדמנות לנשים וגברים בחברה החרדית ליהנות מפעילות תרבותית עירונית. הוא מאפשר להם לנהוג באירוע התרבות שבו משתתפים בחופשיות (לענייננו – ריקוד, שירה), בלי מגבלות שאמונתם מטילה עליהם בנוכחות בני המין השני. בהעדר אפשרות כזו רבים מהם כלל לא יטלו חלק בפעילות תרבותית, כפי שהעידו העותרים וכפי שניסיון החיים מלמד. כמובן, אין בעצם קיומם כדי למנוע מאדם דתי או חרדי, איש או אישה, להשתתף בפעילויות תרבותיות נוספות לפי חפצם.
   עוד יש להדגיש כי אין מדובר בנטילת שירות ציבורי שאין לו תחליף והפיכתו לנפרד. כאן מדובר באירוע תרבות יחיד מני רבים שהעירייה מציעה לקהל תושביה המגוון.
   יתירה מכך, הסכמת העירייה היא הפליה: הואיל ומדובר בציבור חרדי המתגורר בעיר עפולה או בסביבתה, שלילת גמורה של האפשרות להעניק גם להם נתח מן הפעילות התרבותית הנעשית בתמיכת כספי העירייה או בתמיכת כספי המשרד לפיתוח הפריפריה מפלה אותם. ככל שמדובר בציבור משמעותי, ולרשות המקומית הסמכות להחליט האם זה המצב, הדעת נותנת שחובה על הרשות שלא לקפחם בחלוקת עוגת התקציב; ובלבד שאין כפייה על איש או הפלייתו.
   
3. אירוע תרבות בהפרדה בין נשים וגברים יכול להיות בלתי מפלה, אם מתאפשרת גישה שווה לנשים ולגברים; אם גם הנשים וגם הגברים יכולים להנות ממנו, ויש להם תנאים פיסיים מספיקים לכך; ואם אין בו כל אלמנט היוצר היררכיה או השפלה בין המינים. כמובן, מדובר באירוע וולונטרי בפארק פתוח, שאינו מונע מישהו מעבר ברחוב או דורש ממאן-דהוא לשנות את אורחות חייו. רק משתתפי האירוע אשר רכשו כרטיס יבלו בו בהתאם לרצונם.
   היומרה לקבוע כי הציבור החרדי לא יודע מה טוב לו, ויתירה מכך – כי נשים חרדיות החפצות בעצמן בהפרדה אינן יודעות מה טוב להן וההפרדה ‘פוגעת’ בהן – היא פטרנליסטית באופיה, מנוגדת לתפיסה ליברלית. קביעות פטרנליסטיות מסוג זה יש לקבוע בזהירות רבה, במקרים קיצוניים ומובהקים בלבד.
   יתירה מכך – אין פסול גם בהצעת אירוע תרבות לנשים בלבד או לגברים בלבד, אם יש לכך ביקוש מקהל אשר כך מעדיף; ובלבד שישנו איזון ואין מדיניות פוגענית נגד אחד מן המינים.

ד. צוהר אל המקובל בעולם – מסלולים נפרדים לגברים ולנשים מותרים בחינוך והשכלה גבוהה

1. אף שההליך דנן עוסק בעניין מופעי תרבות ציבוריים, השאלה העקרונית דומה במהותה לשאלה הקיימת במסלולי השכלה וחינוך. הצגה קצרה של תמונת המצב תבהיר כי הכלל ‘נפרד אינו יכול להיות שווה’ לא התקבל בתחום ההפרדה בין נשים וגברים בתחום החינוך וההשכלה.
   כך האמנה הבינלאומית של האו”ם נגד אפליה בחינוך משנת 1960 (שמדינת ישראל אשררה ביום 22.9.1961) קובעת בסעיף 2 כי
   “מקום שהמדינה מתירה, לא יהיו רואים את המצבים הבאים כמהווים אפלייה במשמעות סעיף 1 לאמנה זו –
   (א) הקמה או אחזקה של מערכות חינוך או מוסדות חינוך נפרדים לתלמידים ותלמידות, אם מערכות או מוסדות אלה מבטיחים גישה שוות ערך לחינוך, מספקים סגל מורים בעל הכשרה מאותה רמה וכן מבנים וציוד לבתי ספר מאותה איכות ומאפשרים ללמוד אותם קורסים או קורסים שווי ערך”.
   יצויין כי האמנה מגדירה כי “חינוך” מתייחס “לכל סוגי חינוך ושלבי חינוך”. מעבר לכך, בסעיף 1 לאמנה נקבע כי ההפליה האסורה נוגעת לפעולות ש”מגמתן או תוצאתן היא סיכולו או קלקולו של שוויון היחס בחינוך”. אצלנו כמובן לא זו המגמה ולא התוצאה. במישור התכלית, האמנה נועדה להילחם בהדרה של נשים מהשכלה. המטרה היא לאפשר השכלה של נשים ולא לחסום אותה בתואנות הנסמכות על תיאוריות רדיקליות. זו בדיוק מטרתן של התכניות הנפרדות לחרדים, לאפשר גישה גם לנשים וגם לגברים להשכלה, להכשרה מקצועית ולתעסוקה.
   
2. בארצות הברית, שבה חל איסור חוקתי על מדיניות קבלה מפלה למוסדות חינוך, אין כל מגבלה על קיומם של מוסדות פרטיים להשכלה גבוהה לנשים או לגברים בלבד. מוסדות כאלה קיימים ברבות מאוד ממדינות ארצות הברית: כארבעים וארבעה מוסדות להשכלה גבוהה לנשים בלבד פועלים בארה”ב. ראוי לציון ה- Wesleyan collage, שהוא מכללה לנשים בלבד ונחשב מהמוסדות האקדמיים המובילים בארצות הברית. במקביל, ישנם מוסדות רבים גם לגברים בלבד. דוגמה לכך הוא בית המדרש הגבוה בלייקווד, ניו ג’רסי, המעניק תארים ראשונים ושניים לגברים בלבד. הציבור בישראל מכיר היטב את הYeshiva University בניו-יורק, מוסד להשכלה גבוהה יהודי אורתודוקסי שבו מסלולים לגברים בלבד, ולצדו פועל מוסד ‘שטרן קולג” המיועד לנשים בלבד.
   גם במוסדות מדינתיים הדבר אינו אסור בארצות הברית: הפרדה מותרת אם ישנו אינטרס חיוני המצדיק זאת, כפי שנקבע בפסק דין Virginia, ונדרש כי המוסד יעוצב בהתאם להצדקה.
   כזכור, פסק הדין בעניין Brown ניתן בארצות הברית, אולם גם שם אין משליכים ממנו על הפרדה בין מינים.
   
3. בבריטניה ישנם מוסדות לנשים בלבד הנחשבים מן המובילים, כמו אחדים מן הקולג’ים המרכיבים את אוניברסיטת Cambridge. המוסדות הללו באנגליה מתוקצבים מן התקציב הממשלתי.
   החוק באנגליה (equality act 2010) מתיר במפורש מוסדות נפרדים מקבילים. הפרדה בתוך מוסד אחד – אסורה לפי החוק הבריטי רק אם יוצרת פגיעה באחד מהמינים. סעיף 91(1) לחוק מגדיר שהפרדה אסורה רק אם פוגעת בתועלת, בגישה וכדומה. ב -schedule 12 סעיף 1 – קובע שסעיף 91(1) לא יחול על מוסדות למין אחד בלבד. כלומר, החוק בבריטניה מתיר מוסדות שמיועדים לבני מין אחד בלבד, אוסר על הפרדה בתוך אותו מוסד רק אם היא כרוכה בפגיעה ממשית באחד המינים.
   במוסדות מעורבים ישנה בבריטניה מגבלה על פעילות נפרדת, והיא מותרת בהקשר של פעילות דתית בלבד, אולם אין לכך נגיעה לסוגייתנו.
   גם בקנדה ואוסטרליה ישנם מוסדות השכלה גבוהה רבים המיועדים לנשים בלבד. המוסדות כולם נהנים מתקציבים של ממשלותיהן.
   הניסיון להחיל את הכלל “נפרד אינו שווה” על הפרדה בין נשים וגברים במסלולי חינוך והכשרה הוא שגוי אפוא, וככל הנראה מקורו בקבוצות התופסות את ה”שוויון” בצורה פשטנית וחד-ממדית; בניגוד לפסיקתו של בית המשפט העליון ובניגוד למקובל בעולם.
   
4. סיכומו של דבר:
   אין להחלי את הכלל “נפרד אינו שווה” על כל אירוע המוצע בהפרדה לציבור המבקש זאת. הפרדה בין נשים וגברים עשויה להיות חשודה; אולם חשד מצריך בדיקה, ולא פסילה. נפרד עשוי להיות שווה כאשר ההזדמנות שווה, ההפרדה איננה היררכית ואיננה משפילה, היא מתבקשת על ידי המיעוט עצמו, ומי שאינו מעוניין בה יוכל למצוא אלטרנטיבות זמינות.

חלק שני: מעמדו של הדו”ח המשרדי שאומץ על ידי היועץ המשפטי לממשלה

1. הואיל וכאמור לעיל פסק הדין בעתירת שדולת הנשים נ’ עירית עפולה הסתמך על ה’דו”ח המשרדי”, נייחד מילים קצרות לשאלות מקורו ומעמדו.
   
2. ביום 29.12.2011, ועל רקע מספר אירועים חמורים שגרמו לסערה ציבורית, התקבלה החלטת ממשלה מספר 4052(אשה/6). במסגרת החלטה זו נקבע כי יוקם צוות בינמשרדי אשר יציע לממשלה דרכים להתמודד עם הדרת נשים מן המרחב הציבורי ויציע לכך פתרונות אפשריים. צוות בינמשרדי הוקם בראשות שרת התרבות והספורט דאז לימור לבנת. ביום 11.3.2012 פרסם הצוות דו”ח אשר התייחס למקרים הקונקרטיים שבהם נמצאה תופעה פסולה של הדרת נשים, ונתן מספר המלצות קונקרטיות להתמודדות עמה.
   
3. במקביל, ביום 5.1.2012 הקים היועץ המשפטי לממשלה דאז על דעת עצמו צוות מקביל בתוך משרד המשפטים (להלן: “הצוות המשרדי”). הצוות מונה כדי לבחון את ההיבטים המשפטיים שבאו לידי ביטוי בתופעות העיקריות של אירועים שהוגדרו כהדרת נשים, וכן לגבש המלצות לטיפול ושינוי במישור הפלילי, המנהלי והחקיקתי. דו”ח הצוות המשרדי פורסם ביום 7.3.2013. הוא אומץ על ידי היועץ המשפטי לממשלה.
   
4. ביום 30.3.2014 התקבלה החלטת ממשלה מספר 1526, בהמשך להחלטה מספר 4052. החלטה זו התייחסה לדו”ח המשרדי לראשונה אולם לא התקבלה כל החלטה לאמץ את מסקנותיו. תחת זו נכתב בהחלטה כי היא ניתנת “לאחר שעיינה [הממשלה] בדו”ח בצוות המשרדי”, והתקבלה החלטה:
   “להטיל על שרי התחבורה והבטיחות בדרכים, הבריאות, הפנים ושירותי דת לדווח לממשלה בתוך 90 ימים מיום אישורה של החלטה זו על פעולות שננקטו לקראת בחינה ויישום של ההנחיות שנכללו בדו”ח הצוות המשרדי”.
   בנוסף הוחלט לקיים ישיבת מעקב לבחינה ודיון בדיווחים שהתקבלו מהשרים ולהטיל על שרי הממשלה לדווח בישיבה זו על פעולות אפשריות בתחום אחריותם למניעת הדרת נשים במרחב הציבורי.
   
5. החלטת הממשלה לא כוללת אפוא כל החלטה לאמץ את המלצות הצוות הבינמשרדי. לעיתים קרובות מתקבלות החלטות ממשלה מפורשות לאמץ המלצות של צוותי בדיקה. החלטה זו נמנעה מאימוץ ההמלצות. תחת זאת החליטה לבחון את המלצות הצוות ביחס ליישומן במשרדים השונים, ולהמשיך ולבחון פעולות אפשריות נוספות שניתן לעשות בעניין הדרת נשים במרחב הציבורי.
   
6. אף לו הייתה הממשלה מאמצת את המלצות הצוות לא היה בכוחה של החלטה זו לחייב את הרשויות המקומיות. החלטות הממשלה נועדו לקבוע את דרכי יישום מדיניות הממשלה והפעלת סמכויותיה. ואולם ככל החלטה מנהלית אחרת – אין הממשלה יכולה לקבל החלטה החורגת מתחום הסמכויות הנתונות לה על פי חוק. סמכויותיה של הממשלה אינה כוללת סמכות להורות לרשויות המקומיות כיצד לנהל את עניינן המקומיים. בעניין זה בחר המחוקק להעניק לרשויות המקומיות סמכות גורפת לנהל את ענייניהן. סמכות זו נועדה לתת לרשות המקומית אוטונומיה ביחס לשלטון המרכזי וזאת מתוך הכרה בכך שהרשות המקומית היאגוף דמוקרטי עצמאי שנועד לקיים את רצון הבוחר המקומי. ישנם מקרים שבהם לשלטון המרכזי ניתנה סמכות מיוחדת להתערב בנעשה ברשות המנהלית, אולם אלו מקרים מיוחדים אשר נקבעו בחוק לגוף מנהלי מסויים (שר הפנים או שר האוצר לרוב). כך או כך, אין הממשלה רשאית לקבל החלטה גורפת ולהתערב בניהול עניינה של הרשות המקומית.
   
7. בהמשך לכך, לרשות מקומית ככל רשות ישנה חובה להפעיל שיקול דעת באופן עצמאי. הפעלת שיקול הדעת נדרשת בייחוד בכל הנוגע להתאמת מדיניות הרשות לאוכלוסייתה. אין כמו המקרה דנן כדי להדגיש את חשיבותה של ההיכרות עם האוכלוסייה ועם צרכיה, כדי להתאים לה את מדיניות התקצוב והתמיכה, כמובן במסגרת הדין.
   
8. זאת ועוד, כאמור חוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים, תשס”א-2000 (להלן: “חוק איסור הפליה”) הכיר בקיומה של הפרדה מגדרית מוצדקת וקבע לה כללים וגדרים. חוק זה נועד להגן על הציבור המבקש לקבל שירותים מסויימים בהפרדה תחת התנאים המופיעים בחוק. החוק מחייב כמובן את הרשויות המקומיות. מיקומו של החוק במדרג הנורמטיבי וודאי גובר על החלטת ממשלה. אין בכוחה של החלטת ממשלה להתיר לרשות מקומית את שהחוק אסר, ואין בכוחה לאסור את שהמחוקק התיר.
   
9. לפיכך, גם אילו היתה מתקבלת החלטת ממשלה האוסרת על הרשויות לקיים הפרדה מותרת בפעילות תרבותית, לא היה לה כל תוקף. קל וחומר כשמקובל בהחלטה של צוות פנימי במשרד היועץ המשפטי, שאיננה מעוגנת בחוק או בפסיקה.