כל מה שרצית לדעת על פסקת ההתגברות

(צילום: משה מילנר)

בעקבות ההתערבות המופרזת של ביהמ"ש העליון בניסיונות של הממשלה והכנסת לפתור את בעיית המסתננים צפה ועלתה מחדש על סדר היום הציבורי בעיית חוסר האיזון בין רשויות השלטון.
הפרת האיזון בין הרשויות מגיעה מכיוונו של בית המשפט העליון ולכן התיקון המאזן צריך להגיע מכיוונה של הכנסת באמצעות חקיקה אשר תקבע גבולות מאוזנים בין הרשויות.
בשורות הבאות אבחן שאלות שמעלה היוזמה לתיקון הפרדת הרשויות בישראל:

למה לתת לנבחרי הציבור להכריע בניגוד לעמדת בגץ?

עקרון הפרדת הרשויות עומד ביסוד הדמוקרטיה. ההיסטוריה המשפטית של ישראל מלאה דוגמאות למחלוקות ערכיות בין ביהמ"ש לכנסת או לממשלה. אזרחי ישראל התרגלו בדור האחרון לכך שעמדתם של שופטי בגץ היא לעולם המילה האחרונה. במקרים רבים מדי לא מדובר בעמדה משפטית מקצועית של התאמת עובדות לנוסח חוק, אלא בהכרעה אידיאולוגית פוליטית בדבר האיזון בין עקרונות חוקתיים לבין יישומם כאשר עמדת השופטים בדבר האיזון הדרוש שונה מעמדת הציבור המיוצגת על ידי נבחריו.

הנה כמה דוגמאות- בג"ץ פסל שלושה חוקים רצופים שנועדו להתמודד עם תופעת ההסתננות לישראל, הטיל ספק בדבר זכותה של הממשלה לשלול את תמיכת משלם המסים ממי שבוחר לציין את יום העצמאות כ'נכבה', וצמצם את היכולת של מי שנפגע מחרם עסקי בשל היותו ישראלי לתבוע פיצויים (B.D.S). בגץ גם ביטל שלילת תושבות של אנשי חמאס במזרח ירושלים, הורה על שחרר גופות מחבלים, התערב בפעולות צהל תוך כדי לחימה, פסל החלטות של ועדת הבחירות המרכזית למנוע השתתפות מפלגות ומועמדים השוללים את זהותה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. כמובן שישנם מקרים שבהם התערבות בית המשפט מוצדקת, אך הצטברות המקרים מראה כיצד בית המשפט מתערב שוב ושוב בהחלטות מדיניות במקום הממשלה והכנסת בהיקפים שונים לגמרי מן המקובל בעולם.

אז מה הממשלה והכנסת יכולות לעשות?

עד ל'מהפכה החוקתית' שהוביל נשיא בית המשפט העליון אהרן ברק בשנת 1995, היתה בישראל ביקורת שיפוטית על החלטות מינהליות בלבד וכפיפות בית המשפט לחוק נשמרה. במסגרת המהפכה החוקתית הכריז בית המשפט על סמכותו לבטל את חוקי הכנסת (ולא רק ממניעים של אי שמירת רוב הדרוש בהצבעה לפי חוקים מיוחדים) על אף שישראל לא כוננה מעולם חוקה.
הכנסת יכולה להשיב את המצב לקדמותו ולמנוע מבית המשפט להעביר ביקורת שיפוטית על חקיקה עד לקבלת חוקה מוסכמת בידי העם או לחילופין לקבוע בחוק מנגנון 'התגברות'.
במודל של התגברות בית המשפט יוכל להעביר ביקורת שיפוטית חוקתית אולם לכנסת תישאר זכות המילה האחרונה. הכנסת תוכל להתגבר על פסיקה של בית המשפט העליון בחקיקה מפורשת ובתנאים שונים. פסקת התגברות שכזאת קיימת בחוק יסוד חופש העיסוק כבר 25 שנה.

מה קורה במדינות דמוקרטיות אחרות בעולם?

על פי המודל הבריטי בית המשפט יכול להתריע כי חוק איננו עולה בקנה אחד עם העקרונות החוקתיים וכי לטעמו על המחוקק לתקן את החוק אולם הפרלמנט רשאי להתעלם מהמלצתו- מודל זה דומה למה שנהג בישראל עד 1995 כאשר לבית המשפט לא הייתה סמכות לפסול חקיקה ראשית של הכנסת (למעט במקרים שבהם חוק נחקק מתחת לרוב הפרלמנטרי שנדרש לחקיקתו).

החוקה הקנדית כוללת פסקת התגברות שמאפשרת לבית המשפט לפסול חקיקה אולם הפרלמנט יכול להתגבר על ההכרעה המשפטית ברוב רגיל ולפרק זמן קצוב- מודל כזה קיים בישראל בחוק יסוד חופש העיסוק מאז 1994 (אם כי בשונה מקנדה, נדרש רוב מיוחס של 61).

במרבית המדינות הדמוקרטיות בעולם הערכאה החוקתית העליונה היא בית משפט לחוקה- מוסד שאיננו חלק מהרשות השופטת. שופטיו נבחרים בידי נבחרי הציבור על בסיס עמדותיהם הערכיות. כך בצרפת שבה ניתן להעביר ביקורת שיפוטית חוקתית רק עד לקבלת החוק בפרלמנט, כך גם בגרמניה, אוסטריה, ספרד, בלגיה, פורטוגל ומדינות נוספות שבהן רק בית משפט לחוקה מוסמך לבטל חוקים.

למעשה כל מדינה מוצאת את הדרך שלה לאיזון בין הרשויות. בארה"ב שבה בית המשפט יכול לפסול חקיקה ראשית קיימים מנגנוני איזון בין הרשויות- בית המשפט העליון יושה בהרכב מלא על כל תיק, עתירות רבות אינן נידונות בבית המשפט בשל העדר שפיטות או זכות עמידה של העותרים ומעל הכל בחירת השופטים נעשית בידי נשיא ארצות הברית לאחר אישור הסנאט ושימוע שבו נשאלים השופטים בדבר עמדותיהם וערכיהם.

מדינת ישראל צריכה גם כן למצוא את האיזון בין הרשויות ולא לתת לבית המשפט כוח חריג שפוגע בציבור!

מדוע לאפשר למחוקק לפעול בניגוד לחוקה?

במקרה הישראלי התשובה פשוטה: מכיוון שאין לנו חוקה. אך גם במדינה שיש לה חוקה, זכויות חוקתיות אף פעם אינן מוחלטות, ולעולם נצטרך למצוא איזון בין אינטרס ציבורי או ערך לבין זכות חוקתית.
כשנבחרי הציבור בקנדה מחליטים להפעיל התגברות, או חברי הפרלמנט בבריטניה נמנעים מלקבל את המלצת בית המשפט לתיקון החוק – הם אינם מבקשים לפעול בניגוד לחוקה, אלא פשוט חולקים על האיזון האידיאולוגי ועל שיקולי המידתיות של בית המשפט ביחס למקרה המסוים. סוגיית המסתננים היא הדגמה נכונה: ברור כיום שהציבור הישראלי רואה אחרת מבית המשפט את משקל האינטרס הציבורי שבהוצאת המסתננים מישראל.

מה ניתן לעשות עכשיו?

משבר חוקתי לא מתרחש בכל עת. השופט ברק הכריז על המהפכה החוקתית וכעת הגיע הזמן שהכנסת תשיב לעצמה את סמכויותיה בחקיקה. קשה להפריז בחשיבות של מהלך כזה ומנהיגות אחראית חייבת להציב בראש סדר העדיפויות הלאומי את השבת האיזון לרשויות השלטון.