נשיאת בית המשפט העליון, אסתר חיות, החליטה השבוע להרחיב את ההרכב שידון בעתירות לביטול חוק יסוד: הלאום ל־11 שופטים. בשפתם של נשיאי בתימ"ש זה אומר שהיא רואה בעתירה שאלה כבדת משקל ושואפת לייצר בעניינה תקדים מאוד עקרוני.
ההערכות הן שהסיכוי שביהמ"ש יפסול חלקים מחוק הלאום קלוש. כמה רצינות אפשר כבר לייחס לטענת הרשימה המשותפת שאין לגיטימציה לעצם הרעיון של מדינת לאום או להשוואות בין ישראל לגרמניה הנאצית? למיטב זיכרוני, הנאציזם הלך קצת מעבר לחקיקת חוק שקובע כי לשפה הגרמנית מעמד של שפת מדינה, וליידיש רק "מעמד מיוחד".
גם אם ביהמ"ש לבסוף לא ייגע בחוק היסוד, להחלטתה של חיות השלכות קשות על יסודות הדמוקרטיה שלנו. עצם קיומו של דיון בפני בית משפט בשאלת "חוקיותו" של חוק יסוד שכוננה הכנסת, מניח שהכנסת כפופה לביהמ"ש, לא רק כשהיא מחוקקת חוקים רגילים אלא אפילו כאשר היא מחוקקת חוקי יסוד. אם ביהמ"ש שוקל ברצינות לבטל חוק יסוד, זו הפרה גמורה של ריבונות הכנסת והעם שבחר בה.
נסביר מעט. במסגרת המהפכה החוקתית של שנות ה־90 נטל לעצמו ביהמ"ש סמכות לבטל חוקים, אף על פי שישראל מעולם לא אימצה חוקה שמסמיכה אותו לכך. ביהמ"ש קבע כי לחוקי היסוד יש מעמד של חוקה, ולפיכך הם גוברים על חוקים רגילים. השופטים הדגישו שהם לא שמים עצמם מעל הכנסת וחוקיה. הם רק אוכפים על החוקים הרגילים את חוקי היסוד שהכנסת עצמה חוקקה. הנשיא לשעבר אהרן ברק הדגיש שוב ושוב שהעליונות מסורה לכנסת.
כעת ביהמ"ש מבקש לבחון בהרכב מורחב את האפשרות שהוא יוכל לבטל גם חוקי יסוד. ההנחה ששאלת ביטולו של חוק יסוד נתונה לשיקול דעתו של ביהמ"ש משמעותה שהוא משחרר עצמו מהכפיפות לציבור ולערכיו. הוא אינו מחויב לשלטון החוק. כן, בדמוקרטיה שלטון החוק על רשויות השלטון צריך לחול גם על שופטים.
לא ברור כיצד שופטים שיונקים את סמכותם מחוק יסוד (השפיטה), רואים את חוקי היסוד כעניין שניתן להתלבט בדבר תוקפו. לא ברור מה ישיבו לאזרחים או לממשלה כשיאמרו שגם הציות לחוק היסוד שמחייב לקיים פסקי דין כפוף לשיקול דעת. הדברים אמורים בכל חוק יסוד שהכנסת היתה בוחרת לחוקק. קל וחומר כאשר מדובר על חוק יסוד, שכל כולו הכרעה ערכית בזהותה הציונית של המדינה.
מהלך כל כך דרמטי בתקופת בחירות תוך ניצול חוסר הקשב הציבורי הוא בעייתי במיוחד. מבחינה זו הדבר דומה למהפכה החוקתית הראשונה שהתרחשה בפסק דין "בנק המזרחי" הידוע, שפורסם בשבוע שבו נרצח ראש הממשלה רבין כאשר אין כל קשב ציבורי למהפכה.
אז איך צריכות הממשלה והכנסת להגיב? ראשית, תשובתן לעתירה צריכה להתמקד אך ורק בחוסר הסמכות של ביהמ"ש לפסול חוקי יסוד. אסור להן להתפתות להצדקה אפולוגטית של חוק הלאום לגופו. הדיון בצדקת חוק הלאום כבר התקיים במקום הראוי לו, בכנסת, ונחתם עם חקיקתו.
שנית, חיוני שבעניין כל כך עקרוני, יו"ר הכנסת ושרת המשפטים ישלטו בתשובה הניתנת מטעם הכנסת והממשלה ולא יותירו אותה להכרעת היועצים המשפטיים.
לבסוף, עצם קיום הדיון ממחיש עד כמה חיוני שהממשלה והכנסת הבאות יפשילו שרוולים ויתקנו את חוסר האיזון מול הרשות השופטת, באמצעות תיקונים בחוקי יסוד. למען הדמוקרטיה, כדאי שיעשו זאת לפני שבית המשפט יכריז שגם תיקונים כאלה כפופים לשיקול דעתו.
המאמר פורסם לראשונה בישראל היום
