פרסומים

לקראת הדיון בסוגית ההפרדה באירועים ציבוריים, נבקש להצביע בתמצית על כמה נקודות שמתייחסות להפרדה באירועי תרבות.
י"ז באב תשע"ט
18 באוגוסט 2019
[מספרנו אא490]
לכבוד
מר אביחי מנדלבליט
היועץ המשפטי לממשלה
שלום רב,
הנדון: אירועי תרבות בהפרדה בין המינים – נקודות תמציתיות
עו"ד אריאל ארליך
פורום קהלת עוסק בנושא ההפרדה בין המינים בהשכלה גבוהה, בהכשרה מקצועית ובפעילויות נוספות מזה תקופה ארוכה, במחקר ובפעילות משפטית. הפורום עתר יחד עם קבוצה של סטודנטים נגד המגבלות שהטילה המל"ג על מסלולי הלימוד בהפרדה, תיק שעודנו תלוי ועומד בבג"ץ. בהליך שהתקיים בשבוע שעבר בבית המשפט לעניינים מינהלים בנצרת צורף הפורום כ'ידיד בית המשפט', וכן בהליך שהתקיים בערבו של אותו היום בבג"ץ. לנוחותכם, מצורפים כנספח עיקרי הטיעון שהצגנו שם (כשמונה עמודים).
לקראת הדיון שתקיים היום בסוגיה, נבקש להצביע בתמצית על כמה נקודות.
הדברים שלהלן יתייחסו להפרדה באירועי תרבות. ככל שיתקיים דיון עקרוני יותר, נבקש את ההזדמנות להציג את עמדתנו וניתוחנו המשפטי באופן מסודר ומקיף יותר.
באירוע מוסיקלי שכולל מטבעו שירה וריקוד יש ללא ספק מאפיינים שמצדיקים את סיווגו כאירוע שבו הפרדה בין המינים היא נוהג מקובל וטבעי לנורמות של חברה דתית.
3. המצב המשפטי – מבחינה חוקית: כידוע, חוק איסור הפליה במוצרים ושירותים אוסר הפליה על בסיס מין, אך מחריג במפורש קיומן של מסגרות נפרדות לנשים וגברים בתנאים מסויימים (סעיף 3(ד)(3)). המחוקק ראה לנגד עיניו פעילויות מסוג זה, וכן צרכי ציבור מסוג זה. הדברים מפורשים בפרוטוקול הדיון, ואף נאמרו על ידי נציגי משרדך בשעתו, כפי שהובא בכתב העתירה בעניין ארבל הנ"ל.
4. המצב המשפטי – פסיקת בית המשפט העליון לעניין השוויון החוקתי: בניגוד גמור לדרך שבה מנסים להציג את המצב גורמים שונים ואף משפטנים בכירים, אין יסוד לטענה כי בית המשפט העליון קבע בהקשר זה כי "נפרד לעולם אינו שווה". בית המשפט קבע זאת בהקשרים שונים, אך מעולם לא בהקשר של הפרדה בין המינים.
בית המשפט העליון ידע להבחין בין פעולות שיש בהן משום פגיעה בנשים, הפלייתן והדרתן (כלומר מניעתן מלעשות או להשתתף בדבר-מה), ובין הפרדה שאין בה מן האלמנטים הנ"ל והיא מותרת לפי חוק.
ואכן, פסקי הדין החשובים והמרכזיים של בית המשפט העליון עסקו באירועים שבהם היה אלמנט משפיל של נשים, וכללו ביטויים של היררכיה מובהקת: מקרה אחד היה תחנת רדיו ציבורית שבה לא הושמעו נשים בשידור – עניין קול ברמה; מקרה אחר היה הפרדה כפויה באוטובוסים – נשים מאחור וגברים מלפנים – תוך שימוש באמצעי כפייה ואף אלימות – עניין רגן (בית המשפט אסר את ההפרדה בכפייה, אך הכיר בלגיטימיות שלה באופן וולנטרי); מקרה אחר היה ניתוב כפוי של נשים ברחוב ראשי אל צד אחד של המדרכה מאחורי גדרות – עניין עזריה.
בית המשפט העליון חזר והזהיר מפני "גישה קיצונית הגורסת כי כל הפרדה מגדרית מכל סוג שהוא, הינה פסולה", וכינה אותה "גישה פשטנית". בית המשפט העליון הזהיר כמובן גם מביצוע הפרדות גורפות שעלולות לפגוע בציבור. למעשה בית המשפט קרא במפורש לפיתוח קריטריונים בעניין זה: "לא כל הפרדה בין גברים לנשים היא מפלה, וחשוב לפתח קריטריון אנליטי המבדיל בין פרקטיקות מפלות לפרקטיקות לא מפלות של הפרדה על בסיס מגדר".
5. אל מול טענה לפגיעה ב'שוויון' במשמעות מופשטת ושנויה במחלוקת (הטענה כי כל הפרדה היא הפליה), מניעת פעילות תרבות כזו יוצרת פגיעה מוחשית וממשית בזכויות ברורות: חופש הדת, הזכות לתרבות, ובעיקר הזכות לשוויון בהקצאת משאבים ציבוריים.
6."הדו"ח המשרדי" משנת 2013. נבקש להסב את תשומת לבך לכך שבניגוד לפרסומים שונים, ולפי מיטב הבנתנו, הדו"ח לא אומץ בהחלטת ממשלה. בהחלטת ממשלה 1526 מיום 30.3.14 נכתב כי הממשלה עיינה בדו"ח, והטילה משימות על משרדי הממשלה. יתירה מכך, אפילו אומץ הדו"ח כהחלטה ממשלה, אין בו כדי לשנות את המצב החוקי, כפי שעולה מחוק איסור הפליה במוצרים ושירותים ומפסיקת בית המשפט העליון כנ"ל. עוד יש להעיר כי אפילו לפי הדעה כי יש לדו"ח תוקף מחייב – חובה לבחון את האמור בו מעת לעת, לתקנו ולהתאימו לנסיבות החדשות ולמציאות החיים.
7. הכללים העולים מן החוק ומן הפסיקה הם אלו: הפרדה שמיעוט או קבוצה מבקשים לאמץ עבור עצמם, באופן וולונטרי, בלי לכפותה על אחר זולתם, ואלטרנטיבות להפרדה מצויות וזמינות לכל החפץ – איננה הפליה.
נפרד אינו שווה כאשר ההפרדה מבוססת על היררכיה, התנשאות, השפלה, או בוז.
נפרד יכול להיות שווה כאשר:
8. מבחינה מעשית, ככל שבדעתך לקבוע קריטריונים לפעילויות תרבות בהפרדה, נציע את הנקודות הבאות ככללים מנחים בעת תכנון אירוע תרבות והתקשרות עם אמן, שלהבנתנו משקפים את דרישות החוק ופסיקת בית המשפט העליון: