(פורום עיוני משפט מ"ד)
הקדמה
סמכויות היועץ המשפטי לממשלה בישראל (להלן "היועמ"ש") חריגות ביחס למקובל בקרב מי שממלאים תפקידים מקבילים ברחבי העולם. היועמ"ש עומד בראש מערך הייעוץ והתביעה בישראל ומחזיק בהשפעה ניכרת על תהליכי קבלת ההחלטות ברשות המבצעת אך גבולות סמכותו מעולם לא הוגדרו בחקיקה ייעודית וסמכויות רבות שהוא מפעיל לא הוסדרו בחקיקה.
עיון בהנחיות שנוסחו על ידי היועמ"שים מלמד כי לשיטתם הם מחזיקים בבלעדיות על הייעוץ המשפטי לממשלה, מבלעדיות על הייצוג בכלל הערכאות ומבלעדיות בקביעת העמדה המשפטית שתציג הממשלה בבג"ץ, כל זאת בהעדר חקיקה מסמיכה ותוך עיצוב מנגנון חריג של איזונים ובלמים. הפקדת זכות וטו בידי היועמ"ש מעוררת שאלות כבדות משקל בנוגע לצמצום חופש הפעולה של הממשלה וראשיה, מנתקת את הקשר בין הסמכות לקבוע מדיניות והאחריות על תוצאותיה ותוך פגיעה קשה בהליך האדברסרי. ומעל הכול, הפקדת זכות המילה האחרונה בידי היועמ"ש מעבירה את יכולת ההכרעה מידי נבחרי הציבור לידי פקיד ממונה ויוצרת גירעון דמוקרטי חריף.
מאמר זה מראה כי בניגוד מוחלט לתפיסה הרווחת בספרות עד כה, הבעיות הללו לא נעלמו מעיני שופטי בית המשפט העליון ולכן קיימת מחלוקת עמוקה בקרב השופטים המכהנים כיום בשאלת קיומה של הלכה מחייבת המעניקה ליועמ"ש מונופול על הייצוג בבג"ץ. בנוסף, המאמר מציג טענה חדשה לפיה, אף אם קיימת הלכה משפטית בנושא, הרי שהלכה זו אינה לגיטימית, שכן הגוף שמופקד על קביעת הסדרים מוסדיים הוא הכנסת על ידי נבחרי הציבור.
בבסיס הדיונים על סמכויות היועמ"ש עומדת שאלה מרכזית אחת – מיהו הלקוח של מערך הייעוץ המשפטי לממשלה. האם יועצים משפטיים הם עורכי דינה של הממשלה שיועצים לה כיצד לנהוג תוך ניסיון לסייע בקידום המדיניות הממשלתית על פי הדין, או שתפקידם לפקח ולשמש כשומרי סף שמופקדים על הגנת "האינטרס הציבורי" בשם "הציבור הרחב" – ולכן ניתנת להם הסמכות לבלום את הממשלה כאשר היא סוטה מהוראותיהם. עד כה ניסיונות להכריע את השאלות הללו בחקיקה לא צלחו.
התזה המזהה את היועצים המשפטיים כבעלי זכות וטו התפתחה בשלושים השנים האחרונות בכתיבה אקדמית של יועמ"שים, ויועמ"שים לשעבר ובגיבוי של אמרות אגב בבג"ץ. כתוצאה מכך התקבלה בקרב משפטנים רבים ההנחה כביכול חוות דעתם מחייבות את הממשלה בתחומי הייעוץ והייצוג. אך הקשיים שנובעים מעמדה זאת הובילו לשורה של עימותים בין הממשלה למערך הייעוץ המשפטי בכמה הזדמנויות בהם עמדו שרי הממשלה על סמכותם לקדם הצעות חוק ומדיניות בניגוד לעמדת היועמ"ש, וביקשו להסדיר מחדש את יחסי הממשלה ויועציה המשפטיים.
מאמר זה מבקש בראש ובראשונה להציג את המגמות החדשות בפסיקת שופטי בית המשפט העליון לאור המחלוקת בשאלת המצב המשפטי המחייב. בנוסף אני מבקש לעמוד על הקשיים החוקתיים שבעיצוב מוסד היועמ"ש כבעל זכות וטו באמצעות "הלכה שיפוטית". בחלק הראשון של המאמר אציג את התזה המקובלת, לפיה נהנה היועץ ממונופול על הייצוג ואת המגמה החדשה המסתמנת בבג"ץ. החלק השני של המאמר יעסוק בדרכים לזיהוי הלכה שיפוטית מחייבת תוך בחינת "ההלכה" בדבר קיומו של מונופול על הייצוג. בחלקו השלישי של המאמר, אטען כי בין כך ובין כך אין זה ראוי לקבוע בחקיקה שיפוטית הסדר עקרוני בדבר סמכות היועץ המשפטי לממשלה ולכן הדרך הנכונה להסדרת סמכויות היועמ"ש בתחום הייצוג בבג"ץ היא באמצעות הליך חקיקה ראשית ולא באמצעות חקיקה שיפוטית. זאת מחמת עיקרון הפרדת הרשויות והאופן שבו מופעל כלל ההסדרים הראשוניים בשיטת המשפט הישראלית ומחשש לפגיעה באמון הציבור. לפני סיום אדון ואדחה בקצרה מספר טענות נגד בדבר ההשפעות השליליות הצפויות כתוצאה מביטול הפרקטיקה המעניקה ליועץ המשפטי מונופול על הייצוג בבג"ץ תוך ניסיון לעמוד על ההשלכות הצפויות של מהלך.
