בג"ץ הוציא אתמול "התראת בטלות" נגד חקיקת חוק יסוד עתידי שיפגע בעקרונות שלפיהם נקבע תקציב המדינה. נקדים ונבהיר שלא מדובר בקביעת הלכה שיפוטית, שכן בג"ץ לא נתן כאן כל הוראה מעשית וכל מקרה עתידי יצטרך לעבור דיון שיפוטי חדש. שופטי הרוב גם נמנעו מלקבוע שבסמכותם לפסול חוקי יסוד בטענה ששיקול דעתם שונה משיקול דעת המחוקקים שהציבור בחר. אימפריאליזם שיפוטי שכזה, שאותו מכנה השופט בדימוס ברק בשם המושך "עקרונות יסוד של השיטה" – לא נקבע בפסק הדין. חשוב לחדד זאת, כדי לא לייצר תודעה שגויה שלפיה רוביקון אנטי-דמוקרטי זה נחצה.
בכל זאת, מדובר בפסק דין מדאיג ביותר. שופטי הרוב מצהירים שיפסלו בעתיד חוק יסוד ספציפי שיקבע הרחבת תקציב המשכי מבלי להעביר תקציב – מפני שמדובר יהיה ב"שימוש לרעה בסמכותה המכוננת של הכנסת". לשיטתם, תפקידו של בית המשפט הוא לזהות איזו הוראה מתאים לחוקק בחוק יסוד ואיזו הוראה אינה מתאימה לחוק יסוד – גם כאשר הכנסת בוחרת לחוקק אותה במעמד של חוק יסוד. במקרה האחרון בג"ץ מייחס לעצמו את הסמכות לפסול את חוק היסוד לא מפני שבסמכותו לבטל חוקי יסוד, אלא מפני שלשיטתו חוק היסוד שנחקק כלל לא היה צריך להיחקק כחוק יסוד.
לדעתי, מדובר בשימוש לרעה בדוקטרינת ה"שימוש לרעה", או כפי שרמז השופט סולברג בדעת המיעוט – שימוש לרעה בסמכותו השיפוטית של בית המשפט. בית המשפט הסתתר כאן מאחורי נימוק שנחזה להיות טכני – בחירה שגויה בסוג החקיקה המתאים – אבל השתמש בכך כדי לקבוע עמדה מהותית. לבית המשפט הייתה ביקורת מהותית על תוכן החקיקה שבחרה הכנסת לחוקק, והוא מצא את הדרך לסכל אותה בנימוקים שנחזים להיות פורמליים. למעשה, בית המשפט מבקש לרכוש לעצמו את נשק יום הדין: סמכות לבטל חוקי יסוד ובכך עליונות מוחלטת של הרשות השופטת על הכנסת ועל העם שבוחר בה.
בית המשפט עצמו היה זה שקבע, במהפכה החוקתית של שנות ה-90, כי לחוקי היסוד יש מעמד של חוקה – נורמת העל במדינה. מכוח גישה זו, ייחס בית המשפט לעצמו את הסמכות לפסול חוקים "רגילים", כאשר בעיניו הם עומדים בניגוד לחוקי היסוד. כיצד יכול, איפוא בית המשפט, להעמיד תחת שבט ביקורתו את חוקי היסוד עצמם? בית המשפט, שכל סמכותו יונקת מחוק יסוד השפיטה שהסמיך אותו, אינו יכול להיות עליון על מקור סמכותו שלו, שהרי בכך הוא כורת את הענף שעליו נשענת סמכותו לשפוט. "פשרת האוזר" אכן הייתה שימוש בלתי ראוי בסמכות הכנסת לכונן חוקי יסוד, אך סמכותה העליונה של הכנסת לכונן חוקי יסוד אינה נתונה לביקורותו של בית המשפט אלא היא עומדת למשפט הציבור – כפי שאכן קרה בבחירות שהגיעו עוד בטרם נתן בית המשפט את פסק דינו.
האם נבחרי הציבור עלולים לכונן חוקי יסוד בלתי ראויים? התשובה לצערנו חיובית. לדעתי, המקרה הנוכחי של "פשרת האוזר" גם ממחיש זאת, אך הפתרון של הצבת בית המשפט כערכאת ביקורת עליונה וסופית על הכרעות הציבור ונבחריו מסוכנת הרבה יותר. ראשית, מי מבטיח לנו שבית המשפט לא יהיה זה שייתן פסקי דין בלתי ראויים? בניגוד לכנסת שעומדת למשפט הציבור, בית המשפט אינו עומד למשפטו של הריבון באמצעות בחירות.
שנית, המשמעות היא הפיכתו של בית המשפט לשליט אבסולוטי ואת אזרחי המדינה לנתינים שאינם יכולים לקבוע את גורלם באמצעות בחירות דמוקרטיות. המחיר הזה כבד עשרות מונים מהמחיר של חוק יסוד בלתי ראוי מפעם לפעם.
