תקציר

הליך בחירת שופטי בג”ץ חריג ביחס למקובל בעולם. מחקר משפטי חדש שפרסמו ד”ר אביעד בקשי ועורכי הדין שי-ניצן כהן ושמעון נטף מפורום קהלת בחן את הליכי בחירת שופטי הערכאה החוקתית העליונה בשורה של בשורה של מדינות מרכזיות ברחבי העולם, ומצא כי ברובן המוחלט נבחרים השופטים (או מרביתם) באופן בלעדי על ידי נבחרי הציבור. רק במספר זעום של מדינות, ובהן ישראל, ניתנת לשופטים מכהנים זכות הווטו במסגרת הליך בחירת עמיתיהם לערכאה החוקתית העליונה.

ערכאה חוקתית עליונה היא בית משפט ייעודי לחוקה או בית משפט עליון (אשר משמש גם בית משפט חוקתי וגם ערכאת ערעור עליונה) אשר מעביר ביקורת שיפוטית פוטנציאלית על פעולות השלטון (לעיתים, באמצעות פסילת חקיקה). ערכאות שכאלו משפיעות באופן ניכר ומשמעותי במיוחד על המדיניות שקובעים נבחרי הציבור, ולפיכך עמדו במוקד המחקר.

במסגרת המחקר המשווה נבחנו שלוש קבוצות של ישויות פוליטיות:
א. 36 המדינות החברות ב-OECD (מתוכן, נמצא כי ב-31 מדינות מכריעים נבחרי הציבור בדבר זהות כל או רוב שופטי הערכאה);

ב. 30 המדינות המובילות במדד הדמוקרטיה של קבוצת “האקונומיסט” לשנת 2018 (מתוכן, נמצא כי ב-25 מדינות מכריעים נבחרי הציבור בדבר זהות כל או רוב שופטי הערכאה);

ג. 50 מדינות ארצות הברית (אשר בכולן נמצא כי הליך בחירת שופטי הערכאה החוקתית העליונה מסור לידי הציבור).

מתוך הקטגוריה הראשונה, נמצא כי רק ישראל ו-4 מדינות נוספות מעניקות בידי גורמים שאינם נבחרי הציבור את האפשרות להכריע את זהות כל או רוב שופטי הערכאה החוקתית.
מבין יתר 31 חברות הארגון: ב-10 מדינות נבחרים השופטים בשיתוף פעולה בין הרשויות המבצעת והמחוקקת, ב-6 מדינות הרשות המחוקקת לבדה בוחרת בשופטים, ב-10 מדינות הם נבחרים רק על ידי הרשות המבצעת, וב-5 מדינות נוספות מיושם מודל מפוצל, שבו נבחרי הציבור שולטים בזהות רוב השופטים המכהנים, אך לא בכולם.
אם מתמקדים רק במדינות בהן קיים בית משפט עליון ולא בית משפט לחוקה (הגם שלאבחנה זו אין כל נפקות מבחינת אפקט ההכרעה החוקתית הערכית) נמצא כי רק בשתיים מתוך 17 חברות הארגון – בריטניה וישראל – לא מופקדת בחירת השופטים (ולמצער מרביתם) באופן בלעדי בידי נבחרי הציבור.

מתוך הקטגוריה השנייה, רק 5 מדינות אינן מפקידות את סמכות בחירת השופטים בידי נבחרי ציבור: ישראל, לוקסמבורג ובריטניה, וכן מאוריציוס ובוטסואנה. מקרב יתר 25 המדינות המדורגות במקומות הראשונים במדד הדמוקרטיה לשנת 2018: ב-11 מהמדינות נבחרים השופטים על ידי הרשות המבצעת, ב-6 מדינות בוחרת אותם הרשות המחוקקת, ב-4 מדינות נעשית הבחירה בשיתוף בין הרשויות המבצעת והמחוקקת, וב-4 מדינות מיושם המודל המפוצל, שבו מכריעים נבחרי הציבור בדבר זהותם של מרבית שופטי בית המשפט.
בחינת מינוי שופטים במדינות ארצות הברית מעלה תוצאות חד-משמעיות: בכולן הליך בחירת השופטים לערכאה החוקתית העליונה מסור לידי הציבור. ב-22 מן המדינות נבחרים השופטים בבחירות ישירות על ידי העם בקלפי. ב-4 מדינות נבחרי הציבור בוחרים את השופטים בעצמם. ב-24 מן המדינות מעורבת בהליך המינוי ועדה מקצועית, שמגישה רשימת מועמדים מצומצמת לנבחרי הציבור, אשר בוחרים מתוכה את המועמד שימונה. עם זאת, ב-16 מאותן המדינות נבחרי הציבור קובעים את זהותם של רוב חברי הוועדה. בנוסף, מתוך אותן 16 מדינות, באחת עובר המינוי הליך אשרור בפני בתי המחוקקים בתום כל קדנציה, וב-8 מדינות נערכות בחירות אשרור ישירות על ידי הציבור הרחב, לרוב עד כשנתיים ממועד המינוי. לבסוף, ב-8 מדינות ממונים השופטים על ידי מושל המדינה, במעורבות ועדה מקצועית שאת רוב חבריה נבחרי ציבור אינם ממנים. אולם, בכל המדינות הללו עומדים השופטים לבחירות אשרור כלליות ישירות על ידי הציבור הרחב, לרוב בסמוך מאוד למועד המינוי, וכן לבחירות אשרור חוזרות בתום כל קדנציה (לרוב, כל 12-6 שנים).

כלומר, גם במדינות ארצות הברית בהן קיימת מעורבות מחייבת של גורמים מקצועיים, עומדים השופטים לבחירות אשרור כלליות בסמוך למועד מינויים, על מנת להבטיח לגיטימציה דמוקרטית לכהונתם. בסך הכל, ב-38 מן המדינות מעורב הציבור בבחירת השופטים באופן ישיר, באמצעות בחירה דמוקרטית בקלפי, וביתר הוא משפיע על הליך הבחירה באמצעות נציגיו.

ממצאי המחקר מלמדים כי חלקן הארי של הדמוקרטיות שנבחנו מפקיד את סמכות בחירת שופטי הערכאה החוקתית העליונה במדינה לידי הציבור או נבחריו. נוכח ממצאים אלו, מתחדדת ייחודיותה של ישראל בנוף הסדרי בחירת השופטים ברחבי העולם.