לעתים נדמה כי הגדרתה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית מלווה אותנו מאז היווסדה. רבים אף טועים לחשוב שמדובר בביטוי שמקורו במגילת העצמאות; אלא שהמסמך המכונן של המדינה היהודית אינו מזכיר את המילה דמוקרטיה על הטיותיה השונות אף לא פעם אחת – וכפי שנכתב גם במאמר בגיליון שלפניכם, המילה נמחקה ממנה בכוונת מכוון.
הפעם הראשונה שהמונח מדינה יהודית ודמוקרטית הופיע בספר החוקים הישראלי הייתה בשנת 1992, עם כינונם של שני חוקי היסוד שהניחו את התשתית להפיכה החוקתית של אהרון ברק – 'חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו' ו'חוק יסוד: חופש העיסוק'. הנוסח קבע כי מטרת חוקים אלו הינה "לעגן בחוק יסוד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית".
למעשה, מטרה זו נכונה לגבי החוקה העתידית המלאה של מדינת ישראל. אלא שלמדינת ישראל עדיין אין חוקה. במסמך ההכרזה על הקמתה של מדינת ישראל, המוכר לציבור בתור מגילת העצמאות, נקבע כי חוקה למדינה החדשה תכונן " לא יאוחר מ-1 באוקטובר 1948". אלא שהכנסת לא הצליחה לגבש הסכמה לכינון חוקה, והוחלט לקדם חוקה באופן הדרגתי באמצעות חוקי יסוד שיאוגדו בבוא היום לכדי חוקה שלמה.
חוק היסוד הראשון, 'חוק יסוד: הכנסת', חוקק רק עשור מאוחר יותר. עד היום חוקקו בסך הכול 12 חוקי יסוד: הכנסת, מקרקעי ישראל, נשיא המדינה, הממשלה, משק המדינה, הצבא, ירושלים, השפיטה, מבקר המדינה, חופש העיסוק, כבוד האדם וחירותו ומשאל עם.
למעשה, ניתן לראות באופן כתיבת החוקה הישראלית מעשה הרכבה של פאזל, שבו שובצו עד כה י"ב פיסות. כשם שאי אפשר להסתכל על חלק אחד בפאזל ולומר מהי מהות הפאזל, כך אי אפשר להסתכל על חוק יסוד אחד ולומר מהי מהות החוקה. יתרה מזאת, כשם שאי אפשר להצהיר על השלמתו של הפאזל כל עוד לא הורכבו בו כלל החלקים, כך אי אפשר להכריז על השלמתה של החוקה ללא החלטתה של הרשות המכוננת, היא הכנסת.
אלא שב-1995, ימים ספורים לאחר רצח ראש הממשלה יצחק רבין, הכריז השופט אהרון ברק, אז נשיא בית המשפט העליון, על שני חוקי היסוד החדשים, חופש העיסוק וכבוד האדם וחירותו, כחוקים בעלי מעמד על-חוקי הדומה לחוקה, שעל פיהם ניתנה לבתי המשפט הסמכות להכריז על בטלותו של חוק העומד לכאורה בסתירה אליהם. את הדברים האלה, אשר נקבעו במסגרת פסק דין 'בנק המזרחי', ראוי שיכיר כל מי שמבקש להבין את העיוות החוקתי שאנו נמצאים בו מאז:
…במרץ 1992 נחקקו חוק-יסוד: חופש העיסוק וחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. עם חקיקתם חל שינוי מהותי במעמדן של זכויות האדם בישראל. הן הפכו לזכויות חוקתיות. ניתן להן מעמד חוקתי על-חוקי. חוק "רגיל" של הכנסת אינו יכול לשנותן. חקיקה רגילה אינה יכולה לפגוע בזכות אדם מוגנת אלא אם כן מתקיימות הדרישות הקבועות בחוקי היסוד. אי קיום הדרישות החוקתיות הופך את החוק הרגיל לחוק לא חוקתי. זהו חוק שנפל בו פגם חוקתי. בית המשפט עשוי להכריז על בטלותו.
ישראל היא דמוקרטיה חוקתית. עתה הצטרפנו לקהילת המדינות הדמוקרטיות (ובהן ארצות-הברית, קנדה, גרמניה, איטליה, דרום אפריקה) אשר להן מגילת זכויות אדם (Bill of Rights) חוקתית. הפכנו להיות חלק ממהפכת זכויות האדם, המאפיינת את המחצית השנייה של המאה העשרים… מהפכה זו לא פסחה גם עלינו. הצטרפנו אליה במרץ 1992…
עם חקיקתו של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו התרחשה מהפכה חוקתית במעמדן של זכויות האדם בישראל. מספר זכויות הפכו לזכויות חוקתיות-על-חוקיות. הפוליטיקה הישראלית הפכה, בכל הנוגע לזכויות האדם, לפוליטיקה חוקתית. התרחשה קונסטיטוציונליזציה של המשפט הישראלי…
אם בעבר נגזרו זכויות האדם מההסדרים בענפי המשפט השונים, הרי מעתה ייגזרו ענפי המשפט השונים מזכויות האדם החוקתיות… לא הכוח השלטוני באיזונו הראוי הוא שיקבע את זכות האדם, אלא זכויות האדם באיזונן הראוי הן שתקבענה את הכוח השלטוני…
עם המהפכה החוקתית של ברק נשבר האיזון ההיסטורי בין ערכיה של ישראל כמדינת לאום לבין ערכיה כמדינה המחויבת לזכויות אדם. במשפט הישראלי העכשווי, ערכי המדינה היהודית נמצאים בנחיתות נורמטיבית. מדינת ישראל שרויה כיום בלאקונה חוקתית: היא מוגדרת כמדינה יהודית ודמוקרטית, אך נעדרת כל תוכן חוקתי לגבי אופייה כמדינה יהודית. מתוך חוקי היסוד שנמנו לעיל, עשרה יוצקים תוכן משמעותי וחשוב בצביונה הדמוקרטי של המדינה. אף לא אחד מהם עוסק בצביונה היהודי.
מציאות זו מביאה להיווצרותו של פער אדיר בין אתוס המדינה היהודית כפי שהחברה הישראלית רואה אותו, לבין המעמד החוקתי של ישראל בפועל. 'חוק יסוד: ישראל מדינת הלאום של העם היהודי', הנמצא עתה בשלבי גיבוש, נועד למלא את הלאקונה הזו.
כפי שהוכיח מחקר מקיף שכתב ד"ר אביעד בקשי בעבור המכון לאסטרטגיה ציונית, בעשורים האחרונים חלה שחיקה דרמטית במשקל שמעניק בית המשפט העליון לזהותה היהודית של ישראל. בקשי סוקר כמה סוגיות קונקרטיות הנוגעות לזהותה של ישראל כמדינת לאום: הקצאת קרקעות ותמריצים להקמת יישובים יהודיים, שאלת מעמד הבכורה הניתן בישראל לשפה העברית, השתתפות פוליטית של מפלגות השוללות את קיומה של ישראל כמדינתו של העם היהודי, וסוגיית מדיניות ההגירה לישראל של מי שאינם זכאי שבות. מסקנת המחקר המשפטי של סוגיות אלו חד-משמעית: בעשרים השנים האחרונות אנו עדים לשחיקה משמעותית של המשקל שמייחס בית המשפט העליון לערך של הגנת זהותה היהודית של ישראל לעומת המשקל שייחס לערך זה בארבעים וארבע שנותיה הראשונות של המדינה.
על פי בקשי, "אחד הגורמים המרכזיים למציאות החוקתית בישראל כיום הוא המחסור בעיגון חוקתי לאופייה של מדינת ישראל כמדינת הלאום של העם היהודי". החקיקה המוצעת למילוי חוסר זה, כותב בקשי, "הולמת את המסורת המקובלת של המשפט הישראלי, ובה בעת יש בה צורך משפטי מעשי בשל סטייה ממסורת זו בפסיקת בית המשפט בעשרים השנים האחרונות".
מה בדיוק יהיה התוכן של החוק? זהו נושא למאמר נפרד; אך ברור לכול כי זו צריכה להיות החלטה של נבחרי הציבור הנמצאים בכנסת.
