המאמר פורסם לראשונה תחת כותרת שונה בבלוג של הסניף הישראלי של ICON-S
פסק הדין של בג"ץ בעניין בריכת השחייה של קריית ארבע[1] יכול היה להיות פסיקה שגרתית, כמעט מתבקשת מאליה, של התערבות בית המשפט לטובת מיעוט המקופח בחלוקת משאבי הרשות המקומית. הסיפור אינו מורכב: רבים מתושבי הרשות, המקפידים לרחוץ בנפרד גברים ונשים, התנגדו לכך שתהיינה שעות שאינן נפרדות כלשהן ("שעות משפחה"). כל-כך התנגדו עד שבעקבות התחייבות הרשות בהליך קודם להקצות שעות אחדות לרחצת משפחה,[2] מנעו רגליהם מן הבריכה כליל עד שהפעלתה הייתה לבלתי כלכלית. הרשות נכנעה לחרם והודיעה בקיץ האחרון כי תפתח את הבריכה בהפרדה בלבד. בית המשפט בפסק דינו של השופט עמית קיבל את העתירה בקובעו כי הרשות אינה רשאית למנוע מן המיעוט את ההנאה ממשאבים ציבוריים בשל חרמות מצד הרוב, ולפיכך תנאי לפתיחת הבריכה יהא הקצאת שעות לרחצת משפחה.
אולם השופט גרוסקופף בחוות דעתו ניתב את הדיון למחוזות הרגישים של פולמוס ההפרדה בין המינים. לשיטתו כל הצעה של שעות נפרדות בבריכת שחייה, פרטית או ציבורית, משמעותה הפליה. חוות דעתו כוללת שני היבטים בעלי השלכות רוחב שראוי לתת עליהם את הדעת: האחד נוגע לטענת השוויון החוקתי בין המינים, והשני לפרשנות חוק איסור הפליה בהקשרי הפרדה בין המינים.[3]
את העתירה הגישו אנשים ונשים תושבי הרשות החפצים בשעות משפחה. טענתם היתה כי הם – נשים וגברים כאחד, שוחרי שחייה משפחתית – מופלים לרעה אל מול קבוצת הרוב, שוחרי השחייה בהפרדה. מחמת כן, לא נטענה בעתירה טענה לאפליה של גברים או אפליה של נשים. נשים כקבוצה וגברים כקבוצה לא היו שחקנים בדיון. ברם, השופט גרוסקופף פותח בהחלת הכלל "נפרד אינו שווה" על הפרדה בבריכות שחייה, ומסיק כי הפרדה בבריכה משמעותה הפליה.
נניח רגע לבריכות שחייה. כבר בקביעה כי הכלל "נפרד אינו שווה" חל קטגורית על הפרדה בין גברים ונשים נוקט גרוסקופף עמדה חריגה. שופטי בית המשפט העליון בעבר נקטו עמדה זהירה יותר. כך נכתב כי "לא כל פעילות או מדיניות אשר נטען לגביה כי היא מהווה 'הדרת נשים' אכן תסווג בהכרח בסופו של דבר כהדרה אסורה. כבר נאמר כי מציאות החיים בהקשרים אלה מורכבת, ואינה מאפשרת לאמץ גישה פשטנית וקיצונית על משמעויותיה".[4] בהקשר אחר הדגיש בית המשפט כי "לא כל הפרדה בין גברים לנשים היא מפלה, וחשוב לפתח קריטריון אנליטי המבדיל בין פרקטיקות מפלות לפרקטיקות לא מפלות של הפרדה על בסיס מגדר".[5]
אכן, יישום הכלל "נפרד אינו שווה" בכל מקרה של הפרדה הוא שגיאה. בפרשת Brown הנודעת, שם נקבע הכלל בהקשר של הפרדה גזעית בחינוך, הוא נקבע על בסיס תוצאתי: בית המשפט העליון האמריקאי מצא כי חוק הקובע בתי ספר נפרדים לשחורים יוביל לתוצאה מפלה של חינוך פחות טוב, משום שהוא נוטע בליבותיהם של הילדים השחורים את התודעה כי הם מסוגלים פחות.[6] בתי משפט אמריקאיים אינם ממהרים להחיל את הכלל על כל הפרדה, כמו בחינוך, אלא בכפוף למבחן תוצאתי. פסק דין פדרלי מהעת האחרונה מלמד על היסוס מהחלתו של הכלל על הפרדה בין המינים בבריכות שחייה, תוך הבעת חשש מ"משמעויות מרחיקות לכת" שעשויות להיות להחלה כזו.[7]
אך גם ללא היזקקות לשאלה תוצאתית, הכלל "נפרד אינו שווה" רלוונטי רק כאשר ההפרדה מושתתת על תפיסה היררכית. בוז, השפלה או עליונות אינם מאפשרים שוויון, גם אם התנאים הפיזיים שווים.[8] בית המשפט העליון בישראל אימץ בפרשת קעדאן את הכלל באופן מסויג, תוך שהבהיר כי "לעיתים עשוי טיפול נפרד להוות טיפול שוויוני, או למצער שההפרדה מוצדקת על-אף הפגיעה בשוויון",[9] וכי לא יחול כאשר המיעוט מבקש את ההפרדה.
לפיכך, המבקשים להחיל את הכלל "נפרד אינו שווה" על הפרדה בין המינים צריכים להרים את הנטל ולהוכיח לפחות אחת משתיים: או כי תוצאת ההפרדה תהיה אי-שוויון, או כי ההפרדה בין המינים מושתתת על היררכיה, עליונות, בוז או השפלה של אחד הצדדים לעומת רעהו. כפי שהוסבר במאמר קודם בבמה זו הללו אינם מצויים בכל מקרה של הפרדה בין המינים,[10] וודאי שאינם מצויים כשהנשים מבקשות את ההפרדה או יוצאות נשכרות ממנה.
על רקע זה, החלת הכלל "נפרד אינו שווה" על בריכת שחייה רחוקה מאד מלהיות מובנת מאליה. בריכת שחייה היא המקרה הקלאסי שבו ההפרדה נובעת מהשוני האנטומי בין המינים ומהשלכותיו של מראה גוף חשוף על נשים ועל גברים, השלכות המצויות על הספקטרום שבין משיכה למבוכה. הרוב כפי הנראה אדיש להשלכות הללו, לאנשים מסוימים הן גורמות דווקא להתלהב מן השהייה בבריכה בעירוב בין שני המינים, ויש שמבכרים מחמתן שחייה בחברת בני מינם בלבד. ישנן נשים שמרגישות שלא בנוח להופיע בבגד-ים לפני גברים, וכנגדן גברים המעדיפים שלא לשהות לצד נשים הלבושות בגדי-ים. ההעדפה האחרונה שכיחה ביותר בחברה דתית, יהודית ומוסלמית, שבה מקובל איסור על פעילות מעורבת זו. ההקפדה הדתית היא קומה נוספת על-גבי תפיסה תרבותית מוכרת.
היבטי ההיררכיה לחלוטין אינם רלוונטיים אפוא בהפרדה בבריכת שחייה: זו הפרדה המבוקשת הן מצד גברים והן מצד נשים, והיא מושתתת כל-כולה על השוני הפיזיולוגי בין גברים ונשים ועל משמעותה של חשיפת הגוף. לא במקרה נמנע גרוסקופף לציין מי בעיניו הוא קרבן ההפליה.
אשר על כן, דוגמת בריכת השחייה משמשת על-פי רוב דווקא את הטיעון כי הפרדה בין גברים ונשים אינה בהכרח הפליה. המתנגדים העקרוניים לכל הפרדה בין המינים נאלצים להתגונן ולהסביר כי בריכת השחייה שונה מהפרדה במתקנים אחרים, בשל מאפייניה הייחודיים – הלבוש החושפני במיוחד המקובל בה.[11]
ההיבט השני שאליו נדרש השופט גרוסקופף הוא ההיבט החוקי של חוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים, תשס"א-2000. החוק מכפיף בעלי עסקים במגזר הפרטי לנורמות מסוימות של איסור הפליה, נורמות שחלות ממילא על המגזר הציבורי. החוק קובע שורה של קריטריונים שמהווים הפליה, כגון גזע, דת, לאום, ארץ מוצא, נטייה מינית, השקפה, מעמד אישי ועוד. קריטריון המין אף הוא קריטריון שמהווה הפליה. מכך עולה לכאורה שהפעלת כל שירות לציבור תוך התייחסות למינו של אדם חוסה תחת האיסור של החוק, ומכאן שבריכה המציעה שעות לגברים ושעות לנשים חוסה תחתיו אף היא.
אלא שמנסחי החוק היו ערים היטב לכך שלעיתים מדובר בסוגיות מורכבות, ולפיכך קבעו כמה חריגים.[12] החריג הראשון הוא כללי, והוא מתייחס לסוג השירות: לא יראו הפליה "כאשר הדבר מתחייב מאופיו או ממהותו של המוצר, השירות הציבורי או המקום הציבורי". חריג אחר מתייחס באופן מפורש להפרדה בין גברים ונשים: לא יראו הפליה "בקיומן של מסגרות נפרדות לגברים או לנשים, כאשר אי הפרדה תמנע מחלק מהציבור הספקת המוצר או השירות, את הכניסה למקום הציבורי או את מתן השירות במקום הציבורי". אולם חריג זה יחול רק בהתקיים תנאים נוספים: "ובלבד שההפרדה היא מוצדקת, בהתחשב, בין השאר, באופיו של המוצר, השירות הציבורי או המקום הציבורי, במידת החיוניות שלו, בקיומה של חלופה סבירה לו, ובצרכי הציבור העלול להיפגע מן ההפרדה".
השופט גרוסקופף פסל על-הסף את האפשרות לתחולתו של החריג הראשון: "הטעם לכך הוא שלא מתקיים חריג מהות השירות, שכן אין דבר ב'אופיו או מהותו' של השירות או המקום הציבורי, המצדיק הבחנה בין מתרחצים לבין מתרחצות",[13] זאת בניגוד ל"חדרי מלתחות או שירותים נפרדים"[14] שלדעתו נכללים בחריג הראשון. השופט גרוסקופף אינו מספק להבחנה הסבר שיכול להניח את הדעת. ניתן להניח שההבחנה בין חדרי מלתחות ושירותים ובין בריכת שחייה הולמת את אורח חייו שלו, ואף את אורח חייו של ציבור הרוב בישראל, אולם היא איננה הולמת את אורח חייו של ציבור גדול אחר. בעיני ציבור זה חשיפה נדיבה של אברי גוף כפי שנעשית בעת לבישת בגדי-ים הופכת את בריכת השחייה לשירות ש'אופיו או מהותו' מצדיק הבחנה בין מתרחצים ומתרחצות, בדומה למלתחות. גרוסקופף מניח שיש להחיל את ההרגלים והנורמות שלו על כלל הציבור בישראל, ואינו חש בפטרונות הגלומה בכך המטה את הניתוח המשפטי באופן שאינו הולם את המציאות.
במילים אחרות, בריכת שחייה יכולה להציע שלושה שירותים שונים: שירותי שחייה מעורבים לגברים ונשים; שירותי שחייה לגברים בלבד; שירותי שחייה לנשים בלבד. נשים מסוימות צורכות שירותי שחייה לנשים בלבד, לא מחמת רצונן לפגוע בגברים או להדירם אלא משום שזו הדרך היחידה שבה הן צורכות שירותי רחצה בפומבי. גברים מסויימים צורכים שירותי שחייה לגברים בלבד, מאותם הטעמים בדיוק. עבור שתי קבוצות אלו, שעות רחצה עם בני מינם בלבד הן-הן השירות, ולפיכך ברור שמאופיו או ממהותו של השירות – המתאפיין בהופעה של בני אדם בלבוש מינימלי – מתחייב כי הוא יינתן לכל אחד מן המינים לחוד. ניתוח זה זהה לחלוטין לניתוח המאפשר חדרי שירותים או מלתחות לגברים או נשים בהפרדה, וחבל שגרוסקופף לא הבחין בכך.
לפי ניתוח זה חוק איסור הפליה אינו רואה בבריכות שחייה נפרדות משום הפליה, כל עוד כמובן אין הטיה לרעה של אחד המינים מבחינת היקף השעות או טיב השירות הניתן. אדרבה, החקיקה הספציפית הרלוונטית לבריכות מכירה באופן מפורש ומפורט באפשרות – ובמקרים אחדים גם בחובה[15] – לקבוע שעות רחצה לגברים לחוד ולנשים לחוד.
אולם גם אם נקבל את הנחתו של גרוסקופף כי רחצה לגברים לחוד או לנשים לחוד אינה נהנית מן החריג הראשון, החלתו של חוק איסור הפליה נעשתה באופן שגוי. מן הניתוח של גרוסקופף נעדרת התשתית ההכרחית לתחולת איסור ההפליה שבחוק, שהיא כמובן קיומה של "הפליה". ליבו של חוק איסור הפליה הוא בקביעה כי "מי שעיסוקו בהספקת מוצר או שירות ציבורי או בהפעלת מקום ציבורי, לא יפלה בהספקת המוצר או השירות הציבורי". מהי הפליה? מי נחשב "מופלה"? החוק שותק ומניח לפרשניו להבין זאת בעצמם. קשה מאד לאמץ פרשנות כאילו כל הפרדה היא הפליה בעיני החוק, שכן המונח "הפרדה" משמעותו המילולית שונה מהמונח "הפליה".[16] הפרשנות המתבקשת היא כי הפליה היא מנהג איפה ואיפה, יחס שונה לבני אדם לטובה או לרעה.[17] האם הקצאת שעות נפרדות – ולצורך הדיון נניח שעות שוות – לגברים ולנשים, היא הפליה בין נשים וגברים? אין הפליה ללא העדפת האחד על-פני זולתו, או פגיעה באחד על-פני זולתו. קביעת שעות נפרדות ושוויוניות לנשים ולגברים אינה יוצרת העדפה בין נשים וגברים. השעות אותן שעות, המקום אותו מקום, וקרירות המים שווה לכל. היא עלולה להפלות בין צרכני שחייה משפחתית לצרכני שחייה בהפרדה, כפי שטענו העותרים וכפי שמצא השופט עמית, הפליה שלרשות ציבורית אסור לקיימה; אולם רכיב הפגיעה באחד מן המינים חסר. כדי להשלימו יש הכרח לאמץ את ההנחה האפריורית כי עצם ההפרדה היא-היא פגיעה, הנחה שהראינו לעיל כי אין לקבלה בהקשר זה.
לסיכום, השופט גרוסקופף בחר למנף את סיפור הבריכה לטובת דיון בסוגיות של הפליה בין המינים, אף שהפליה כזו לא נטענה כלל על-ידי העותרים. בחירה זו גררה אחריה שתי קביעות בעייתיות: האחת עניינה פרשנותו ויישומו של עקרון השוויון, והיא החלת הכלל "נפרד אינו שווה" על בריכות שחייה. כלל זה אינו רלוונטי בהכרח לכל הפרדה בין המינים, ובוודאי שאינו רלוונטי להפרדה בבריכת שחייה, מקום שבו נשים וגברים רבים מבכרים לבלות בחברת בני מינם בלבד. הקביעה הבעייתית השנייה היא החלתו של חוק איסור הפליה, בלי לדון בשאלה איזו פעולה נחשבת הפליה, ובהתעלמות מן האפשרות המתבקשת לסווג את השחייה הנפרדת במסגרת החריג המהותי, כשירות שאופיו מחייב הפרדה. הקורא את חוות דעתו נותר תוהה האם הגברים הם המופלים או שמא הנשים. תהייה זו מחזקת את שאמר בית המשפט בעבר בנוגע למופעים שונים של הפרדה בין המינים: "מציאות החיים בהקשרים אלה מורכבת, ואינה מאפשרת לאמץ גישה פשטנית וקיצונית על משמעויותיה".[18]
אריאל ארליך הוא עורך-דין, ראש מחלקת הליטיגציה בפורום קהלת.
מאיר בוחניק הוא עורך-דין, סמנכ"ל פורום קהלת.
ציטוט מוצע: אריאל ארליך ומאיר בוחניק "נפרד ואינו מפלה – נשים וגברים בבריכות שחייה: הערת פסיקה בעקבות בג"ץ 3865/20" ICON-S-IL Blog (13.10.2020)
[1] בג"ץ 3865/20 שוקרון נ' המועצה המקומית קרית ארבע (פורסם באר"ש, 7.10.2020).
[2] בג"ץ 5527/17 שוקרון נ' המועצה המקומית קרית ארבע (פורסם באר"ש, 26.4.2018).
[3] בעניין זה הצטרפה השופטת ברון לשופט גרוסקופף, אף שבחוות דעתה הרחיבה את הניתוח מזווית של פגיעה בחופש הדת והחופש מדת.
[4] רע"א 6897/14 רדיו קול ברמה נ' קולך, פס' 24 לחוות דעתו של השופט דנציגר (פורסם באר"ש, 9.12.2015).
[5] בג"ץ 746/07 נעמי רגן נ' משרד התחבורה, פ"ד סד(2) 530, פס' 2 לפסק דינו של השופט ג'ובראן (2011); וראו גם אלון הראל ואהרון שנרך "ההפרדה בין המינים בתחבורה הציבורית" עלי משפט ג 71, 74 (2003).
[6] Brown v. Board of Education of Topeka, 347 U.S. 483 (1954).
[7] ראו Curto v. A Country Condo. Ass'n, Inc. 921 F.3d 405 (3d Cir. 2019) Decided Apr 22, 201. בעניין זה, שעסק בבריכה בשכונה חרדית בניו-ג'רזי, מצא בית משפט הפדרלי כי הפעלת בריכה כך שרוב השעות מוקצות לרחצת נשים בלבד או גברים בלבד מפירה את איסור ההפליה בחוק הפדרלי לדיור הוגןFair Housing Act) ). אולם זאת לא מחמת עצם ההפרדה, אלא משום שהשעות שנקבעו, אף שהיו כמעט שוות, סודרו כך ששעות הבוקר יוחדו לנשים ושעות אחר הצהריים לגברים, כלומר נשים עובדות כמעט שלא יכלו ליהנות מהבריכה. סידור שעות כזה, קבע בית המשפט, מפלה נשים ומשקף דעות קדומות בדבר תפקידן החברתי, בניגוד לתיקון הארבעה-עשר לחוקה האמריקאית. אף שהעותרים שם ביקשו לקבוע כי עצם ההפרדה אסורה משום שנפרד אינו שווה, בהסתמך על פסק-דין Brown , בית המשפט (דעת הרוב) בחר שלא לדון בטענה תוך שציין את חששו מ"השלכות מרחיקות לכת שעשויות להיות לה", כפי שנמנע מלדון בשאלת ההפליה שעלולה להיווצר כלפי הקהילה היהודית אורתודוקסית אם יאסרו שעות כאלה.
[8] וראו בג"ץ 4541/94 מילר נ' שר הביטחון, פ"ד מט(4) 94, 134 (1995): "…היסוד המרכזי בהפליה מחמת מין, גזע או הפליה דומה הוא השפלת הקורבן".
[9] בג"ץ 6698/95 קעדאן נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נד(1) 258, פס' 30 לחוות דעתו של הנשיא ברק (2000).
[10] אריאל ארליך "הפרדה או הפליה – הצעה לניתוח מושגי והבחנות שימושיות" ICON-S-IL Blog (22.10.2019).
[11] ראו למשל יופי תירוש "הסיפור של המאבק בהפרדה בין המינים באקדמיה" מעשי משפט י 107, 120 (2019); נויה רימלט "הפרדה בין גברים לנשים כהפליה בין המינים" עלי משפט ג 99, 136 (תשס"ג).
[12] סעיף ד(3) לחוק.
[13] עניין שוקרון, לעיל ה"ש 1, פס' 7 לחוות דעתו של השופט גרוסקופף.
[14] שם, פס' 6.
[15] ראו שם, פס' 6 לחוות דעתו של השופט עמית.
[16] ראו ארליך, לעיל ה"ש 10.
[17] השוו אברהם אבן שושן המילון החדש (1977); וראו גם יעקב שויקה המילון השלם (1997).
[18] לעיל ה"ש 4.
