על רקע הדיונים בבג"ץ על תיקון חוק-היסוד בעניין הנבצרות (בג"ץ 2412/23) ותיקון חוק-היסוד בעניין הסבירות (בג"ץ 5658/23).

במשפט אחד:

או שיש בישראל חוקה או שאין: אם יש (כלומר לחוקי-יסוד יש מעמד של חוקה), היא עליונה על כל מוסדות השלטון, לרבות כמובן בית המשפט. אם אין – הרי שאין לבית המשפט העליון סמכות לבקר גם חקיקה רגילה.

שלטי החוצות מכריזים: "לבג"ץ אין סמכות להתערב בחוקי-יסוד". עד לאחרונה זה היה מובן מאליו (והאמת שגם אף אחד לא התעניין). אז מה נשתנה, ועל מה הוויכוח?

בישראל לא כוננה חוקה. לאחר הקמת המדינה הוחלט לחוקק חוקי-יסוד שיסדירו את ההיבטים העקרוניים במשטר בישראל, מתוך כוונה שבעתיד יאוגדו כחוקה.

התומכים בהתערבות של בית המשפט בחוקי-היסוד, מסתמכים על הליך חקיקתם: בדיוק כמו כל חוק רגיל (כלומר רוב כלשהו בהצבעה במליאה). לא נדרש רוב מיוחד, לא הליך מיוחד ולא מוסד מיוחד. גם הליך התיקון שלהם קל יחסית, כמו כל חוק. הכנסת מתקנת אותם לעיתים קרובות, לא פעם בהתאם לצרכים קואליציוניים. אם בית המשפט יכול לבקר חוק רגיל, מדוע שלא יוכל לבקר חוק-יסוד? ומצד שני, מה ימנע מהכנסת לקרוא לכל חוק "חוק-יסוד" ובכך לשריין אותו מביקורת שיפוטית?

אלו שאלות רציניות בהחלט, והן מחייבות מסע שורשים קצר. עד לפני כשלושים שנה היה מוסכם שמערכת המשפט כולה פועלת בתוך גבולות החוק של הכנסת. המחוקק מייצג את הריבון והוא קובע את הנורמה העליונה המחייבת את כל הרשויות. בשנים 1995-1994, לאחר שנחקקו חוק-יסוד כבוד האדם וחירותו וחוק-יסוד חופש העיסוק, הודיע בית המשפט כי הוא רואה בהם 'מעין חוקה', והוא עצמו – בית המשפט – מוסמך לוודא שחוקי הכנסת מעתה ואילך לא יסתרו אותם. בית המשפט התייחס במפורש לעובדה שהם נחקקים בדיוק כמו חוק רגיל. השופט ברק הבהיר שעצם הכינוי 'חוק-יסוד' הופך אותם לנורמות עליונות, בדומה לחוקה.

כידוע, התיאוריה המשפטית הזו הייתה שנויה במחלוקת, אולם בפועל בית המשפט פוסל חקיקה של הכנסת שסותרת לדעתו חוקי-יסוד, מכוח הסמכות שלתפיסתו העניקו לו חוקי-היסוד עצמם. כלומר, היסוד שעליו ניצבת כל הסמכות של בית המשפט העליון לדון בתוקפם של חוקי הכנסת ולבטלם – הוא ההנחה שחוקי היסוד עליונים על חקיקה רגילה: הלגיטימציה הדמוקרטית למהפכה החוקתית, הסבירו השופטים בשנות התשעים, נובעת מחוקי-היסוד ומכך שהמחוקק יכול לשנותם בכל עת אם הוא מתנגד לאופן שבו בית המשפט מפרשם. כך שההנמקה המשפטית שניתנה בזמן אמת למהפכה החוקתית סותרת את הטענה של התומכים כיום בהתערבות בית המשפט בחוקי-היסוד.

אם נקבל את הטענה שמדובר בחוק רגיל, שכן נחקק כמו כל חוק רגיל וקל לשנותו – הרי שחזרנו לנקודת הראשית: אין כל סמכות לבית המשפט לבקר חקיקה כלל. יש מדינות בעולם שזה המצב אצלן, בעיקר בשיטת המשפט האנגלית שממנה צמחה גם שיטתנו.

לכן, אי אפשר גם-וגם. אם חוקי היסוד הם אשר יוצרים סמכות לבקר חקיקה רגילה, הרי שהטענה כי ניתן לבקר חוקי יסוד (מכוח מה? עקרונות-על? משפט הטבע? המוסר של השופט?) היא בלתי אפשרית. לא במקרה אין דבר כזה באף דמוקרטיה מערבית מתוקנת. הסיבות, בעיקרן, הן שלוש:

1) שלטון החוק. במדינה דמוקרטית שולט העיקרון שכל מוסדות השלטון פועלים בגדרו של החוק ומכוח סמכותו. "בית המשפט, מטבע הדברים, חייב לפעול גם הוא במסגרתם של חוקי היסוד" (השופט אהרן ברק). אם אחד המוסדות עליון על המערכת החקיקתית כולה, בלי שיש מקור חוקי שהסמיך אותו לכך, הרי שלא החוק שולט אלא אותו מוסד שולט.

2) הפרדת רשויות. הבסיס לעקרון הפרדת הרשויות הוא חלוקת הכוח ביניהן. אם הרשות שמוסמכת לפרש חקיקה וליישם אותה (הרשות השופטת), היא זו שמחזיקה בסמכות-העל גם לקבוע את החקיקה, הרי שאין הפרדת רשויות.

3) דמוקרטיה. העם ריבון על ההכרעות העקרוניות שמתקבלות בספירה הציבורית. העם צריך להיות בעל הסמכות לקבוע את הנורמה העליונה, זו שמכוחה מקבלות כל הרשויות את סמכותן. זו תמצית הדמוקרטיה. עליונות אבסולוטית של גורם שאיננו נבחר בבחירות חוזרות משמעותה פגיעה בדמוקרטיה ואובדן הלגיטימציה הדמוקרטית.

אכן, רצוי מאד שיחוקק חוק-יסוד: החקיקה שיסדיר הליך מיוחד לחקיקת חוקי-יסוד. אולם עד שיחוקק, לא ניתן גם לבקר חקיקה מכוח חוקי-יסוד וגם לבקר את חוקי-היסוד עצמם.

כתיבה: עו"ד אריאל ארליך

להרחבה: 1. דוגמאות להצעות חקיקה של חוק-יסוד החקיקה, ובהן הצעות להסדרת הליך חקיקה מיוחד לחוקי יסוד:   1. הצעת החוק של ח"כ יריב לוין, הכנסת ה-24. https://main.knesset.gov.il/…/Laws/Pages/LawBill.aspx…   2. הצעת חוק של ח"כ קארין אלהרר, הכנסת ה-23. https://main.knesset.gov.il/…/Laws/Pages/LawBill.aspx…   2. דוגמאות לאופן שבו נומקה ובוססה סמכות בית המשפט לבקר חקיקה והיחס בין הכנסת לחוקי היסוד: 1. אהרן ברק, "ביקורת שיפוטית על חוקתיות החוק ומעמד הכנסת" הפרקליט מז(א) 5, 6 (התשס"ד–התשס"ה). 2. אהרן ברק, "שלטון החוק ועליונות החוקה" (1997), בתוך אהרן ברק, מבחר כתבים א (תש"ס) 319. 3. אהרן ברק, "ישראל כדמוקרטיה חוקתית" (2006), בתוך אהרן ברק, מבחר כתבים ג (17), 101.