התובעת של בית הדין הפלילי הבינלאומי הכריזה ביום שישי האחרון על פתיחת "בדיקה ראשונית" של "המצב בפלסטין". כלומר היא תשקול לפתוח בחקירת פשעים שאולי התבצעו במהלך מבצע 'צוק איתן' על בסיס המצב המשפטי, מצב הראיות ושיקולי מדיניות. פתיחת חקירה כזו היא צעד שגרתי למדי לאחר קבלת הכרזה על קבלת סמכות השיפוט בהתאם לפסקה 12 סעיף 3 לאמנת רומא ולרוב לא מושכת תשומת לב רבה (מעטים יודעים על חקירות ראשוניות כאלו שנעשו לגבי פעולותיה של ארה"ב באפגניסטן ובריטניה בעיראק). אבל החלטה זו היא שונה ומשמעותית. ההחלטה לפתוח בחקירה מניחה כבדרך אגב את הטענה שפלסטין היא מדינה, טענה שהיא תנאי הכרחי בכדי שתהיה לבית הדין סמכות שיפוט, כך על פי האמנה המכוננת של בית הדין.
בית הדין מעולם לא קיבל סמכות שיפוט על מה שהוא לכל היותר 'כמעט מדינה': אינה חברה באו"ם, לא טוענת שהיא שולטת על שטח כלשהוא ושההכרה שהיא זוכה לה מצד מדינות אחרות מוגבלת למדי ולא כוללת למשל את, ארה"ב, קנדה ורוב מדינות מערב אירופה. מהבחינה הזו, מדובר בהכרזה מהפכנית.
התובעת טענה שהחלטת עצרת האו"ם משנת 2012 להכיר בפלסטין כ'מדינה לא חברה' מיתרת את ההגדרה החוקית של מדינה. בכך היא אימצה באופן אוטומטי ולא ביקורתי את החלטת העצרת הכללית. העצרת הכללית אינה סמכות משפטית אלא גוף פוליטי אשר קביעותיה הן פוליטיות ולא משפטיות. יתירה מזאת, על פי אמנת האו"ם, לעצרת הכללית אין סמכות ליצור מדינות או להכיר בהן.
מדינה היא מונח משפטי בעל קריטריונים משפטיים (מבחן מונטיוידאו) המצריך שיקול דעת והתאמה בין החוק לבין העובדות. קריטריון חשוב במיוחד בהקשר זה הוא שלמדינה יש שטח שעליו שולטת ממשלה המחזיקה בסמכות עליונה לפחות בחלקו. הקריטריונים להכרה ביצירת מדינה אינם בהכרח תמונת ראי של הקריטריונים לביטולה ועל כן אפשרי שתתקיים 'מדינה תחת כיבוש', אם להשתמש בהגדרה המועדפת על הפלשתינאים, מבלי שהיתה קימת קודם לכן מדינה על פי תנאי אמנת מונטווידאו. אולם הפלשתינאים טוענים שכל שטח מדינתם נמצא היום תחת שליטתה של ישראל ותמיד היה תחת שליטתה.
העצרת הכללית של האו"ם כגוף פוליטי מובהק אינה מחויבת לקוהרנטיות או עקביות, בניגוד לבית משפט. כאשר התובעת מתיחסת אל החלטות של גוף כזה כתקדים מחייב בנוגע להחלה של מונחים משפטיים מאמנת רומא על מצב עובדתי מסוים, הרי שהיא מוותרת על עצמאותה. בניגוד לאמנה המכוננת של בית המשפט והודעותיו לעיתונות המכריזות על עצמאותו השיפוטית, החלטות כגון זו עלולות להפוך אותו לעוד ענף של האו"ם ושל העצרת הכללית.
הצהרתה האחרונה של התובעת דוחפת את המזכיר הכללי להכפיף את התנהגותו במסגרת האמנות להחלטות העצרת הכללית בכל הנוגע להכרה במדינות.
אולם התנהגותו של המזכ"ל לא צריכה לחייב את בית המשפט אלא אם כן כך מחליט בית המשפט שמיוחד בעצמאותו וביכולתו להשית אחריות פלילית. הגדרה כמדינה אינה רק דרישה מוקדמת להצטרפות לאמנה היא גם קובעת את תחום השיפוט של בית המשפט.
בית המשפט חייב לוודא באופן עצמאי את סמכותו בהתאם לפסקה 19 ולנוהג המקובל לבתי משפט בינלאומיים בהתאם לה. מזה נובע, שמעבר להצטרפות לאמנות, בכל הנוגע לסמכות השיפוט של בית המשפט, עמדותיה של העצרת הכללית אינן חד משמעיות.
אפילו על פי משרד התובע, מעמדה של פלסטין הוא 'לא-חברה-באו"ם' ואין שום תקדים לכך שמדינה שאינה חברה (כמו הותיקן) הצטרפה לבית המשפט. בסופו של דבר, אמנת רומא חייבת לפעול במסגרת "התנהגותו של המזכ"ל" ומעבר לכך לצורך פירוש וישום האמנה. בסמגרת האמנה ההיגיון הוא שקביעת המדיניות בהקשר של הכרה במדינה יהיה באחריותה של מועצת הבטחון ולא של העצרת הכללית.
אמנת בית המשפט הפלילי הבינלאומי מעניקה סמכויות וחובות מסוימות, כמו פתיחת ועצירת חקירות, למועצת הבטחון אך לא לעצרת הכללית. אם כן, המועצה היא חלק מפורש מהמערכת של בית המשפט בזמן שהעצרת אינה כזו. בנוסף לכך, יש למועצה תפקיד חשוב בהקשר זה: רק דרכה יכול בית המשפט לקבל סמכות שיפוטית בנוגע לפשעים שבוצעו מחוץ לשטחיהן של מדינות שקיבלו את סמכותו.
כלומר, על פי האמנה הדרך ההגיונית שבה יכול בית המשפט לקבל סמכות במקרים כמו פלסטין, שמעמדה כמדינה רחוק מלהיות ברור, היא דרך מועצת הבטחון. העובדה שמבחינה פוליטית קשה לראות תרחיש כזה מתממש אינה בעיה אלא יתרון. מתן הכח למועצת הבטחון להתנות את סמכות בית המשפט נועד בדיוק על מנת להקשות על הפעלת הסמכות.
אולם לדעת התובעת, הצבעת הרוב בעצרת הכללית מספיקה בכדי להעניק לבית המשפט סמכות במצבים בהם האמנה דורשת במפורש רוב מיוחס במועצת הבטחון. זוהי התפרצות בוטה ובלתי מוצדקת בדלת האחורית לקבלת סמכות שיפוט. המחשבה שהצבעת רוב בעצרת הכללית יכולה להחיל סמכות על מדינות שאינן חברות היא מאיימת מאוד מבחינת כל המדינות שאינן חברות באמנה, מה שמסביר את תגובתה החמורה של ארה"ב ליוזמה הפלשתינאית בבית המשפט הבינלאומי.
התובעת מעונינת באופן טבעי להעביר את האחריות למזכ"ל, שמעדיף להעביר אותה לעצרת הכללית. בסופו של דבר על פי פסקה 19, השאלה רובצת לפתחו של בית המשפט.
המאמר פורסם באנגלית בוושינגטון פוסט ובעברית במקור ראשון
