הערות לתזכיר החוק מטעם פורום קהלת – נייר העמדה המלא
בינואר 2014 הפיץ משרד המשפטים את תזכיר חוק סדרי מינהל (הסדרת עבודת הרשות המנהלית וזכויות הפונה לרשות), התשע"ד-2014.
המשפט המינהלי (הכללי) התפתח בישראל באמצעות פסיקות בית המשפט העליון ולרוב אינו מוסדר כלל בחקיקה. הצעת החוק שהופצה היא קודיפיקציה של כלל המשפט המינהלי בישראל, לרבות עקרונות והסדרים ספציפיים, והשתתתו – לראשונה בתולדות המדינה – על חקיקה של הכנסת. לפיכך תהיינה לקבלת הצעה זו השלכות מרחיקות לכת על כלל גופי המדינה ועל האיזון המשולש בין משילות נבחרי ציבור, חירויות וזכויות הפרט, ומקומם של גורמי הייעוץ המשפטי ובתי המשפט.
פורום קהלת מברך על היוזמה להסדיר את המשפט המינהלי של ישראל באמצעות חקיקה מקיפה של הכנסת. עם זאת, בתגובה מפורטת שהגשנו למשרד המשפטים ביקשנו להתריע מפני כמה מן ההשלכות של ההסדר המוצע בתזכיר החוק שגובש במשרד המשפטים.
אנו סבורים שהתזכיר מכיל מרכיבים ראויים רבים הנחוצים לשלטון ראוי בישראל: עקרון חוקיות המינהל, זכות טיעון, חובת הנמקה, איסור ניגוד עניינים, שיקולים זרים ועוד כללים רבים אחרים נחוצים ביותר. אולם הצעת החוק כוללת גם רכיבים קריטיים שלדעתנו יש הכרח לשנות.
תמצית ביקורותינו המרכזיות היא זו:
1. התזכיר משקף את סך פסקי הדין העדכניים בישראל ומבקש כי המחוקק יאמץ את כל ההסדרים שנקבעו בחקיקה שיפוטית, למעט שינויים מעטים. אנו סבורים כי קביעת קודיפקציה המסדירה תחום כללי ומרכזי כמו המשפט המינהלי בישראל על ידי "צילום" מצבו ברגע זה, כפי שהתפתח בפסיקת בתי המשפט ממקרה למקרה, היא שגיאה קונספטואלית. חובתו של המחוקק כלפי בוחריו היא להפעיל את שיקול דעתו ולבחון באופן מערכתי, שיטתי וכולל מהם ההסדרים הראויים מתחילה, והאם אמנם כלל ההסדרים שנקבעו בחקיקה שיפוטית הם אכן ההסדרים הראויים לישראל.
2. התזכיר שנועד לקבוע את גבולות הסמכות בין הרשות המבצעת לרשות השופטת (וגורמי הייעוץ המשפטי) מגביל בפועל אך ורק את הרשות המבצעת. התזכיר יוצק בחקיקה הסדרים רבים המחייבים את גופי השלטון, אך מנגד אין בו רשימה סגורה של עילות ביקורת שיפוטית. המשמעות היא שהרשות השופטת תיוותר חופשית לחלוטין להמשיך ולהשתמש בעילות להתערבות שיפוטית בסמכויותיה של הממשלה ללא מגבלה ולפי שיקול דעתו של כל שופט. כך, למעשה, נוצר הסדר בין שני צדדים שמטיל חובות אך ורק על אחד הצדדים.
3. אין בתזכיר הבחנה בין נבחר ציבור לבין פקיד שאיננו נבחר ציבור. לדעתנו זו הבחנה יסודית שעל המחוקק לקבוע: לעניין היקף ההתערבות השיפוטית בפעולותיהם, לעניין סוג השיקולים שמותר להם לשקול, לעניין הגדרת ניגוד עניינים לגביהם ולעניינים נוספים.
4. התזכיר משופע במונחים ערכיים עמומים: הגינות, תום לב, אינטרס הציבור, טוהר מידות, מינהל תקין ועוד כהנה וכהנה. כל אלו ערכים נעלים וראויים ביותר שצריכים לדעתנו להנחות כל עובד ציבור בעבודתו ולשמש נר לרגלי הממונים על עובדי הציבור בהערכת פעולתם. אך קביעת מונחים אלה בחוק משמעה ששופטים, ובעיקר יועצים משפטיים, יהיו אלה שיקבעו עבור נבחרי הציבור מהו "אינטרס הציבור" בכל מקרה קונקרטי. המשמעות היא העתקת סמכויות אפקטיביות נרחבות מנבחרי הציבור ומהפקידות המוסמכת הנתונה לאחריותם לידי שופטים ויועצים משפטיים שאינם נבחרי ציבור, אינם נושאים באחריות לאופן הפעלת הסמכות המינהלית שבה הם מתערבים והכשרתם אינה כוללת תחומים מקצועיים שבהם בדרך כלל נדרשת ההתערבות. לדעתנו, בד-בבד עם הסדרת עילות ביקורת שיפוטית על רשויות המינהל, יש הכרח להגדירן היטב, בפרמטרים ברורים וישימים. המנגנון הראוי להבעת חוסר שביעות רצון כללית מתפקוד השלטון במשטר דמוקרטי הוא בחירות.
5. התזכיר מבקש לקבע בחוק את מלכת האקטיביזם השיפוטי בישראל – עילת חוסר הסבירות, וללא סייגים. בניגוד למקובל בעולם, בתי המשפט בישראל מתערבים בהחלטות שבסמכות רשויות מינהליות אם מצאו אותן חורגות מ"מתחם הסבירות", גם אם ההחלטות התקבלו בסמכות מלאה, תוך קיום מלוא הדרישות לעניין ההליך ותוך שיקול הוגן של טובת הציבור כפי שהרשות המינהלית רואה אותה, ואף במקרים שבהם מקבלי ההחלטה הם נבחרי הציבור הבכירים ביותר. כך, למעשה, הבדלי השקפה בין השופט לבין בעל הסמכות המינהלית לגבי האיזון הנכון בין ערכים מאפשרים לראשון לפסול את החלטת האחרון. בעינינו זו פגיעה הן במשילות והן בדמוקרטיה, ולפי מחקר שערכנו קשה מאוד למצוא לה מקבילות בעולם המערבי. התזכיר אף מחמיר את המצב המשפטי דהיום לפי פסיקת בית המשפט העליון, בקבעו לרשות המינהלית חובת "סבירות" במקום "מתחם הסבירות" הפסיקתי.
6. מידתיות – התזכיר מבקש את חתימת המחוקק על שלושת מבחני המידתיות שנקבעו בפסיקה לרבות המבחן השלישי המותיר לבית המשפט שיקול דעת אידיאולוגי נרחב ביותר. אנו תומכים בקיומה של עילת מידתיות אך היא עצמה זקוקה לניסוח מתון – מידתי – יותר מזה שנקבע לה בפסיקה ובהצעת החוק.
7. עקרון "עצמאות שיקול הדעת" של פקידים ביחס לשרים הממונים עליהם – לפי פסיקת בית המשפט העליון אסור לשר להתערב בשיקול הדעת של פקיד המוסמך בחוק לבצע פעולה מסוימת. החוק המוצע מקבע את ההלכה בעניין ואף מתעלם מחלק מהעידונים שהכניס בית המשפט להלכה זו במהלך השנים. בעינינו מדובר בהסדר קיצוני שלא נותן משקל ראוי לרעיון הדמוקרטי של אחריות נבחרי הציבור, לצורך במשילות אפקטיבית וליכולתו של דרג פוליטי ליהנות מסמכויות שיאפשרו לו לעמוד באחריות המוטלת עליו. גם אנו סבורים כי יש להטיל מגבלות על התערבות השר בשיקול דעתו של פקיד מוסמך, אך לא בדרך כה גורפת.
