עצמאות השופטים קריטית לשמירה על עיקרון הפרדת הרשויות וביקורת שיפוטית חיונית להגנה על האזרח מפני שימוש לא ראוי בעוצמה שלטונית כנגדו. אבל הכוח הרב שאנו מפקידים בידי השופטים אמור להיות מוגבל באמצעות שלטון החוק.
בית המשפט כפוף לחוק ופועל על פיו. בית המשפט גם מפרש את החוק כאשר אינו ברור ואפילו מפתח אותו בחלק משיטות המשפט. אבל המחויבות הבסיסית של השופטים לחוק היא שעומדת ביסוד העוצמה שאנו, הריבון, מפקידים בידי הרשות השופטת. כאשר שופט מתמנה לשיפוט בישראל הוא מתחייב "לשמור אמונים למדינת ישראל וחוקיה". בית המשפט אמור להיות מגן שלטון החוק ושופטיו פועלים על פי חוק ומכוח החוק.
קיימות מחלוקות ערכיות בשאלה מה הוא תוכנם הראוי של חוקים. בדיוק לשם כך מתנהלות בחירות ונבחרים נציגי ציבור לכנסת בכדי להכריע הכרעות ערכיות בשאלות שנויות במחלוקת ולקבוע מהו החוק. אין חולק על כך שמדינה יכולה לקבל על עצמה חוקה ולהכפיף את חוקיה למערכת חוקתית וכדאי שהיא תעשה זאת בהסכמה רחבה אך המחויבות היא לחוק ולחוקה ולא לשופטים. שופטים נבחרים לאור מקצועיותם המשפטית ואילו סמכותם נובעת ממומחיותם בפרשנות החוק. ברגע שהשופטים מבקשים להתנתק מהמחויבות לשלטון החוק הרי שהחלטתם נעדרת תוקף משפטי.
ההחלטה האומללה של הרכב בג"ץ בראשות נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות להוציא צו על תנאי לחוק יסוד שכוננה הכנסת חותרת תחת עקרונות אלו. המהפכה החוקתית שהתחוללה לפני עשרים וחמש שנים שינתה את שיטת המשטר שלנו. מדינת ישראל הפכה הלכה למעשה ממדינה בעלת משטר פרלמנטרי שבה לכנסת שמורה זכות המילה האחרונה באמצעות חקיקה, לדמוקרטיה חוקתית שבה חוקי היסוד עומדים בראש המדרג הנורמטיבי.
על פי המודל החדש שעיצבו השופטים, הכנסת הוסמכה לחוקק חוקים רק בכפוף לחוקי היסוד ובית המשפט נטל לעצמו את הסמכות לקבוע מתי החקיקה מנוגדת לחוקי היסוד. שופטים אקטיביסטים גם העניקו לחוקי היסוד פרשנות תכליתית שמתחה את המשמעות הלשונית אל מעבר לאמור בהם, אך השופטים ובראשם אהרן ברק שהוביל את המהפכה החוקתית הדגישו כל העת שהם פועלים מכוח פרשנותם של חוקי היסוד שקבעה הכנסת בכובעה כאספה מכוננת.
לאחרונה נשמעים קולות שסבורים שאין בכך די ומבקשים לדחוף את בית המשפט להפר את החוק ולפסוק בניגוד לחוקי היסוד. התפיסה האנטי דמוקרטית הזו מבקשת להכתיר את השופטים כטיראנים נאורים שאינם כפופים למרות החוק. ההחלטה להוציא צו על תנאי לחוק יסוד מהווה צעד מסוכן להשתחררות משלטון החוק ומהבלם האחרון שעוצר את בית המשפט מפני השמדה מוחלטת של עיקרון הפרדת הרשויות.
לא מדובר על המחלוקת הרגילות בדבר הלגיטימיות של המהפכה החוקתית אלא על הכרזת עצמאות של בית המשפט משלטון החוק ומכפיפות לרסנים של הדמוקרטיה הליברלית. שופטי בית המשפט העליון בראשות הנשיאה חיות החליטו כי אינם כפופים לשלטון החוק וכי ישנם ערכים נעלים מהחוק שמדריכים את דרכם. מה מגביל את בית המשפט לשיטתם? האם שלטון החוק הומר בשלטון השופטים?
החוק ואפילו חוקי היסוד מבטאים לא פעם פשרות פוליטיות אבל ויתור על כפיפות לחוק והמרת שלטון החוק בשלטון השופטים מציב סימן שאלה מעל היכולת של ישראל להתקיים כמדינה דמוקרטית. לא צריך אפילו שבית המשפט יתערב בפועל בחוקי היסוד, שכן עצם האמירה שהוא רשאי לעשות זאת במקרים קיצוניים מספיקה בשביל לפורר את עיקרון שלטון החוק.
דמוקרטיה היא שיטת ממשל גרועה ולכן מובן הרצון הרדיקלי של שופטי בית המשפט העליון להיפטר ממנה, רק כדאי לזכור שכל השיטות האחרות גרועות ממנה והובילו תמיד לפגיעה בחירות ובכבוד האדם.
