לחמיצות שהרגשנו כשהוכרע סופית שראש ממשלה בישראל יישלח לכלא נלוותה גם גאווה: אנו מדינת חוק, מדינה מתוקנת של שלטון חוק יעיל, מדינה שבה הכול – אפילו ראשי ממשלה – כפופים לחוק. זו הרי המשמעות הבסיסית של השלטת ה"חוק". רק נזכיר, החוק הוא אותם קבצי טקסט שכנסת ישראל קיבלה כמחייבים.
ואז התברר שהכול כפופים לחוק, מלבד השופטים. אורי לופליאנסקי, אדם עתיר זכויות, כשל בנטילת שוחד. לא לכיסו לקח את הכסף אלא למטרות נעלות, אבל העברה הפלילית נעברה גם נעברה. בית המשפט המחוזי גזר את דינו לשש שנות מאסר. בית המשפט העליון לא שינה דבר מן ההרשעה, אך את עונשו המיר לשישה חודשי עבודות שירות. האיש חולה מאוד, ומאסר בפועל עלול לסכן את חייו. מידת הרחמים גברה, ועם ישראל, רחמנים בני רחמנים, נשם לרווחה – ובצדק.
אלא שבמדינת חוק יש חוק. ובדיוק לגבי מצבים כאלה, קשים ומעיקים, נחקק החוק. לפני כשנתיים תיקן המחוקק את חוק העונשין וקבע את כללי "הבניית שיקול הדעת בענישה". לא עוד אי שוויון ומקריות בענישה, לא עוד תחושה מרירה של שרירות מוחלטת לפי מצב רוחו של שופט הגוזר את הדין.
קודם כול מחויב בית המשפט להתייחס למעשה ולנסיבותיו ולקבוע מהו מתחם הענישה הראוי, המקסימום והמינימום, הראוי להם. רק אחר כך, בשלב השני, יבוא בחשבון העושה – כלומר, האדם העומד לפני גזר הדין, ובהתאם לנסיבותיו ייקבע מקומו בתוך מתחם הענישה: האם ייענש בחומרה או באופן מקל?
המחוקק קבע גם שני חריגים לכך: כדי לאפשר הליכי שיקום ניתן לחרוג לקולה מן המתחם, וכדי להגן על שלום הציבור ניתן גם לחרוג לחומרה. חריגים אלו, אין ספק, אינם חלים על לופליאנסקי.
בהגינות רבה קבע בית המשפט העליון כי מעשיו של לופליאנסקי, על רקע נסיבותיהם, מחייבים מתחם ענישה של שנתיים עד חמש שנים של מאסר בפועל. אך מה עושים כשהלב נכמר? ומה עושים אם הנידון יהיה בסכנה? חוק אחר – חוק שחרור על תנאי – מקנה לוועדת שחרורים סמכות לשחרר ממאסר בפועל את מי ששהותו במאסר עלולה לסכן את חייו באופן ממשי. יש בישראל גם מנגנון נוסף, כללי יותר: חוק יסוד נשיא המדינה קובע כי בסמכותו של הנשיא "לחון עבריינים ולהקל בעונשים על ידי הפחתתם או המרתם".
לא אלמן ישראל, לא אלמן לופליאנסקי ויש רשויות אחרות שתפקידן לפתור מצבים קשים ויוצאי דופן. מערכת המשפט, קבע המחוקק, תוציא תחת ידה ענישה שתהיה – באופן יחסי כמובן – מובנית, ענישה לפי אמת מידה, ענישה שתשקף את שאיפתנו כי "תורה אחת ומשפט אחד יהיה לכם".
אבל שופטינו, דור שני למהפכה, מסרבים להשלים עם מגבלות הכוח, עם מצב שבו סמכות שנתונה לרשות אחרת לא תהא נתונה גם להם. אם החוק כיום איננו מאפשר לשופטים לחרוג מן המתחם משיקולי צדק, יאפשרו זאת הם לעצמם. וכך, בסופו של דיון ארוך נאחז בית המשפט בפתרון הקסם – "המידתיות" – ודילג מעל משוכת החוק הטורדני. הרי לא ייתכן שהמחוקק יורה לי, השופט, לפסוק בניגוד למה שנראה לי מידתי. אלא שהמידתיות, כידוע, היא סובייקטיבית. גם לופליאנסקי חשב אולי שלא יהא מידתי לסרב למאות אלפי שקלים שיממנו כיסאות גלגלים וציוד רפואי לנזקקים.
המסר עבר: שלטון החוק חשוב מאוד, אבל גם הוא כפוף למידתיות.
המאמר פורסם לראשונה באתר nrg
