בנאום הפרידה שנשא היועץ המשפטי לממשלה היוצא, ד"ר אביחי מנדלבליט, לרגל עזיבתו את התפקיד, הוא אמר, בין היתר, את הדברים הבאים: "פעלנו ביחד לשמור על מעמד היועץ המשפטי לממשלה… אל מול אתגרים חסרי תקדים… לביטול התוקף המחייב של חוות דעת היועץ המשפטי לממשלה, לביטול מונופול הייצוג בערכאות של היועץ המשפטי לממשלה".
בדברים קצרים אלו חבויים שלושה סיפורים שונים: המהות האנטי דמוקרטית שהשתלטה עם השנים על תפקיד היועץ המשפטי לממשלה ושהפכה אותו, הלכה למעשה, למושל על הממשלה; הדרך בה המשיך מנדלבליט ופיתח את המאפיינים האנטי דמוקרטיים הקיימים בתפקיד היועץ המשפטי לממשלה; ניצני התנגדות של נבחרי הציבור למאמציו של מנדלבליט להכפיף את הממשלה למרותו.
חוות הדעת המחייבת
תשומת הלב הציבורית מופנית בימים אלו לפליליזציה חסרת הגבולות שנוקטת מערכת אכיפת החוק נגד פוליטיקאים. אולם, העמדה לפיה חוות הדעת של היועץ מחייבות את הממשלה בכל נושא ועניין היא לא פחות חמורה. לדעתם של משפטני המערכת המשפטית ברשות המבצעת – קרי היועץ המשפטי לממשלה ואגף ייעוץ וחקיקה – ניתן לקבוע "מניעה משפטית" על כל פעולה ממשלתית שאינה סבירה בעיניהם. סמכות כזו מעולם לא נקבעה בחוק, כמובן, וועדות ממשלתיות הכריעו במפורש שאין לאפשר ליועץ המשפטי לממשלה לכפות את עמדתו על הממשלה. אבל המערכת המשפטית ממשיכה בשלה ונהנית מגיבוי של חלק משופטי בית המשפט העליון.
אמנם, מנדלבליט התבטא במספר הזדמנויות אודות מחויבותו לקידום מדיניות הממשלה, אולם בפועל לא היה יועץ משפטי לממשלה שהכריז כל כך הרבה פעמים על קיומה של מניעה משפטית כלפי יוזמות של הממשלה, כמוהו. בכך, מנדלבליט נטל לעצמו עוצמה שעולה אפילו על כוחו של בג"ץ הפוסל החלטות ממשלה רק בהרכב של לפחות שלושה שופטים ולאחר דיון אדברסרי. לעומת זאת, היועץ המשפטי לממשלה מכריע לבדו, ללא הליך פרוצדוראלי מוכר, מסודר וכפוף לביקורת, ויכול, לשיטתו, להפוך כל החלטה שלטונית ואפילו להתנגד לחקיקה ביוזמה ממשלתית.
מאז פסקי הדין בענייני דרעי ופנחסי, אי אז ב-1993, ועד לכהונתו של מנדלבליט, נמנעו ממשלות ישראל מלחדד את המחלוקת העקרונית בשאלה למי יש את סמכות המילה האחרונה. אולם, ריבוי המקרים שבהם ביקש מנדלבליט לבלום את הממשלה עורר את חבריה להתנגד באופן מוצהר לעיקרון העמדה המחייבת ולאימפריאליזם הייעוצי שהוא יוצר.
בחלק מהמקרים שבהם נתן מנדלבליט חוות דעת מחייבת, החליטה הממשלה בכל זאת לפעול בניגוד לעמדתו. כך, למשל, החליטה הממשלה להעלות את בני הפלאשמורה למרות שמנדלבליט סבר שיש מניעה משפטית לאשר החלטה זו בתקופת בחירות. הממשלה החליטה להקים ועדת בדיקה ממשלתית להתנהלות מח"ש על אף שמנדבליט קבע שיש מניעה משפטית (החלטת הממשלה נבלמה בצורה מתוחכמת על ידי בג"ץ). הממשלה גם אישרה את חקיקת חוק המצלמות בקלפיות כדי לאפשר פיקוח אפקטיבי נגד זיופי בחירות – בניגוד לעמדתו של מנדלבליט ששוב קבע שיש מניעה משפטית (הצעת החוק עלתה במליאת הכנסת וקיבלה רוב של 58 קולות בקריאה ראשונה אולם לא עברה משום שהיועץ המשפטי לכנסת קבע כי התיקון לחוק צריך לעבור ברוב מוחלט בכל אחת משלוש הקריאות).
היו גם מקרים בהם שינה מנדלבליט עצמו את עצתו "המחייבת" – אם בעקבות הביקורת הציבורית שנמתחה עליו ואם משום שהבין שהממשלה צפויה לדחות את עמדתו. כך, למשל "איפשר" מנדלבליט לממשלה לאשר את הסדרת היישוב מבואות יריחו לאחר שהתנגד לכך בתחילה. במקרה אחר, מנדלבליט הציג עמדה שלתפקיד ממלא מקום לפרקליט המדינה רשאי שר המשפטים למנות מתוך רשימת מועמדים עם שם אחד בלבד – עורך הדין שלמה למברגר. כששר המשפטים אמיר אוחנה הביע התנגדות לעמדה זו, ידע כתב המשפט של חדשות 13 לספר כי במידה שהשר הסורר "יקבע מועמד אחר שהוא לא המועמד של מנדלבליט (מומי למברגר) לתפקיד ממלא מקום פרקליט המדינה, היועמש יקבע שיש מניעה משפטית". ואכן, כשהשר החליט למנות את עורכת הדין אורלי בן ארי לתפקיד, היועץ המשפטי לממשלה קבע שיש מניעה משפטית. בן ארי החליטה בסופו של דבר לוותר על המינוי אולם השר לא ויתר על סמכותו למנות ממלא מקום לפרקליט המדינה – ככתוב בחוק – ומינה את עורך הדין דן אלדד לתפקיד. "גורם בסביבת היועמ"ש" הדליף לעיתונות כי "גם הפעם יש מניעה משפטית במינויו של אלדד, מכיוון שהשר לא תיאם את ההחלטה עם מנדלבליט", אבל היות שאוחנה לא הפגין שום כוונה להיכנע, היועץ המשפטי לממשלה נאלץ לשנות את עמדתו ולקבל את המינוי הזמני.
מונופול הייצוג
התפיסה על פיה יכול היועץ המשפטי לממשלה להחליט מה העמדה של הממשלה שתוצג בבית המשפט – אפילו כשהממשלה מחזיקה בעמדה הפוכה לחלוטין – ואף לקבוע באיזה מקרים המיוצגים זכאים לקבל ייצוג, מהווה פגיעה עמוקה בדמוקרטיה, ומנדלבליט מתח תפיסה פסולה זו עד הקצה.
כך, למשל, כאשר נציבת הביקורת על מערך התביעה ומייצגי המדינה בערכאות, השופטת בדימוס הילה גרסטל, התכוונה באה לפרסם את דו"ח אודות המכון לרפואה משפטית, עתרו נגדה 11 פרקליטים שהדו"ח בדק את עבודתם. מנדלבליט אסר על גרסטל להציג את עמדתה באמצעות ייצוג מטעמה, וקבע כי וקבע כי בא כוח מטעמו ייצג אותה בדיון. החלטתו של מנדלבליט הייתה הקש ששבר את גב הגמל מבחינתה של גרסטל ובעקבותיה היא הודיעה על התפטרותה מתפקיד הנציבה.
אולם, כמו במקרה של חוות הדעת המחייבת גם אל מול מונופול הייצוג התעוררה התנגדות, ולא רק בקרב הממשלה אלא גם בתוך בית המשפט העליון.. בעתירה של פרופ' יעל אמיתי נגד שר המדע והטכנולוגיה אופיר אקוניס, החליט היועץ המשפטי לממשלה להצטרף לעמדת העותרים ולא לתת ייצוג לעמדת השר. אקוניס לא העלה השגות על החלטתו של היועץ המשפטי לממשלה ולא תבע ייצוג נפרד על ידי עורך דין אלא הסתפק בבקשה להציג בפני בית המשפט את עמדתו באופן אישי – אולם מנדלבליט החליט לסרב אפילו לבקשה זו. אולם, שופטי ההרכב לא הסכימו להחלטה זו של מנדלבליט ונתנו לאקוניס להציג את עמדתו בפניהם. השופט אלכס שטיין פסק שהטענה שעמדתן של הרשויות בשאלות משפטיות נקבעת, כעניין מוסדי, על ידי היועץ המשפטי לממשלה אינה טענה בעלת מעמד של תקדים מחייב.
ייעוץ או עימות?
תקופת כהונתו של מנדלבליט התאפיינה בעימותים רבים עם הממשלה בכל תחומי פעילותיה. בניגוד לטענה הגורסת כי העימותים בין הממשלה לבין יועצה המשפטי נוצרו בעקבות תיקי נתניהו, אפיינו עימותים אלו את כהונתו של מנדלבליט למן הרגע הראשון.
תכף לאחר שנכנס לתפקידו, הכריז מנדלבליט על התנגדותו להצעת חוק המקוואות של חבר הכנסת משה גפני וקבע כי אינה חוקתית. מנדלבליט התנגד גם לחוק המואזין ו-"גורם משפטי בכיר" העריך כי ספק אם היועץ המשפטי לממשלה יגן על החוק בבג"ץ. הוא התנגד גם לחוק גירוש משפחות מחבלים וקבע שיש מניעה חוקתית לחוקקו. לאחר שהוגשה עתירה לבג"ץ נגד חוק ההסדרה לא רק שמנדלבליט סירב להגן על הממשלה בבית המשפט, אלא התיר לה ייצוג פרטי ואז התייצב לצד העותרים כדי לטעון נגד המדינה. מנדלבליט פעל באותו האופן גם בעתירה שהוגשה לבג"ץ נגד הקמת וועדת בדיקה ממשלתית למח"ש.
בתקופת הקורונה הגיעו העימותים בין הממשלה לבין היועץ המשפטי שלה לשיאם. הייעוץ המשפטי מנע מהממשלה להסתמך על פקודת בריאות העם בקביעת מגבלות על מי שאינם מחוסנים, ובכך כפה עליה לקדם חקיקת חוק חדש. מנדלבליט אסר על המשך העברתם של אלפי חיסונים למדינות זרות בתמורה להישגים מדיניים, בטענה שהדבר מחייב את אישורו של החשב של משרד הבריאות. שר הבריאות יולי אדלשטיין הגדיל והאשים את היועץ המשפטי לממשלה בכך שמנע ממנו לסגור את נמל התעופה בן גוריון לכניסתם של ישראלים חוזרים שאין בידם בדיקת קורונה שלילית, פרסום שמנדלבליט טען שהוא מסולף.
עימותים מסוג זה נמשכו גם במהלך כהונת ממשלת בנט-לפיד. כאשר הוגשה עתירה נגד שרת החינוך ד"ר יפעת שאשא-ביטון בשל סירובה להעניק את פרס ישראל לפרופ' עודד גולדרייך, היועץ המשפטי לממשלה הודיע לבג"ץ כי החלטת השרה אינה יכולה לעמוד מבחינה משפטית ועל כן יש מקום שבית המשפט יורה להעניק את הפרס בניגוד לעמדת השרה. במקרה אחר שלח מנדלבליט מכתב תקיף לשר השיכון זאב אלקין ובו הדגיש את חובת הממשלה לציית להוראות היועצים המשפטיים לאחר שהשר הורה לעובדי משרדו להתעלם מהוראותיה של המשנה ליועץ המשפטי לממשלה שהתנגדה למדיניות שקידם.
מי שומר על שומרי הסף?
ההצדקה שמעלים משפטנים להפקדת עוצמה כה חריגה ובלתי דמוקרטית בידי היועץ המשפטי לממשלה ושלוחיו מבוססת על רציונל "שומרי הסף". הצדקה זו גורסת כי היועצים המשפטיים פועלים אך ורק לקידום האינטרס הציבורי והם זקוקים לאמצעים קיצוניים כמו מניעה משפטית ושלילת ייצוג מחברי הממשלה – כדי להגן על הציבור.
ברם, מעבר לפגיעה של חוות הדעת המחייבת ושל מונופול הייצוג בעקרונות ריבונות העם והפרדת הרשויות, ישנם פגמים יסודיים בתפיסה של שומרי סף רבי עוצמה הפועלים לכאורה למען האינטרס הציבורי בלבד. אין על שומרי סף אלו מנגנוני איזונים ובלמים נאותים, כמקובל בדמוקרטיה, ובחינת התנהלותם מעלה ספק אם האינטרס הציבורי הוא אכן זה שמנחה אותם תמיד.
כך, למשל, כאשר היה צריך להפעיל את מידת הדין ביחס לגורמים בפרקליטות, סגר מנדלבליט תיק של המשנה ליועץ המשפטי דינה זילבר ופרקליטות בכירות נוספות שפעלו לשנות תצהיר חתום של עובד מדינה בכיר בפרשת מאיה פורמן. היועץ המשפטי לממשלה סגר גם את התיק נגד הפרקליטה הבכירה רות דוד בפרשת המתנות. הוא נלחם כארי למנוע הקמת ועדת בדיקה ממשלתית לבחינת התנהלות מח"ש. כמו כן, מנדלבליט לא זיהה שם בעיה בישיבתו בראש ועדת האיתור שבחרה בגיל לימון למשנה ליועץ המשפטי לממשלה, וזאת למרות קרבה רבת שנים בין השניים.
אגב, במהלך כהונתו נחשפנו גם להקלטות שבהן הוא עצמו התלונן על כך שפרקליט המדינה שי ניצן מחזיק אותו בגרונו, באופן שמעורר ספק אם מנדלבליט עצמו מאמין שהאינטרס הציבורי בלבד עומד ביסוד כל ההחלטות שמתקבלות בפרקליטות.
במאבק על המשילות תלויה גורלה של הדמוקרטיה הישראלית. יש אפוא הכרח להגדיר את סמכויות הייעוץ המשפטי לממשלה ואת מעמדו בחקיקה. האנומליה השוררת כאן יצרה שיטת ממשל יוצאת דופן ורוויית חסרונות, והגיע הזמן לשנותה.
