כידוע, בפסק הדין נתן בית המשפט התראת בטלות להוראת השעה בחוק יסוד: משק המדינה, שקבעה תקציב דו-שנתי במקום התקציב החד-שנתי שקבוע בחוק היסוד. בית המשפט קבע כי השימוש החוזר ונשנה בהוראת שעה בחוק יסוד עולה כדי "שימוש לרעה בסמכות המכוננת". השופט רובינשטיין הגדיר את הדברים כך:
השימוש לרעה יכול שיהא שימוש לרעה בסמכות המכוננת כשלעצמה. דוקטרינת השימוש לרעה, אף שהיא במתחם החוקתי, שאובה בבסיסה, כך נראה, מכללי היסוד של המשפט המינהלי, אשר להם מחויבים הרשות המבצעת וגופי המינהל מגשימי מדיניותה; כמו כל כוח שלטוני, גם סמכותה של הרשות המכוננת, צריך שתופעל בתום לב ומשיקולים ענייניים, ובשם התכלית שבעטיה ניתנה הסמכות […] לא הרשות המבצעת, וגם לא המחוקקת או המכוננת, פטורות מכללי היסוד של המתחם והמרקם החוקתי.
במילים אחרות, בית המשפט מלמדנו שהדוקטרינה למעשה נשענת ביסודה על ייבוא של כללים מהמשפט המנהלי אל סוגיית הביקורת השיפוטית על תכנים חוקתיים. לא יהא זה מרחיק לכת לומר – לאור דברי השופט רובינשטיין האמורים – שמדובר הלכה ולמעשה בהחלה של "עילת הסבירות" המנהלית, או על כל פנים עילה שדומה לה מאוד, על הסמכות המכוננת עצמה. כפי שהגדיר זאת פרופ' יניב רוזנאי: "הגוף האוחז בסמכות התיקון החוקתי, כמו כל מוסד שלטוני, חייב לפעול בתום לב".
מנקודת מבט השוואתית, משימתו של חוקר המשפט קצרה, שכן ככל שידוע לי, דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת איננה מיושמת באף שיטת משפט בעולם. למעשה, המקרה היחיד שידוע בספרות המקצועית בתחום שבו נעשה שימוש בנימוק של "שימוש לרעה" בפסיקה חוקתית, הוא באוביטר של שופטים בודדים של בית המשפט העליון ההודי, וגם שם במהותו, מדובר היה בנימוק על בסיס הוראות החוקה.
העובדה שהדוקטרינה הזו, כבסיס לביקורת שיפוטית על תכנים חוקתיים, איננה מוכרת בעולם, אומרת דרשני. מקל וחומר כך כשעסקינן בדוקטרינה שבעזרתה מבקש בית המשפט העליון להתערב (ואף מתערב בפועל) בסמכות לכינון ערכי היסוד הבסיסיים ביותר של הדמוקרטיה הישראלית.
אכן, ניתוח של התשתית היוריספרודנטית של הדוקטרינה חושף מסגרת משפטית חסרה למדי, או ליתר דיוק – היעדר קיומה של כל מסגרת משפטית. אם נפרק את הטיעון שבבסיס הדוקטרינה, ניתן לתארו באופן הבא: (א) קיימת סמכות מכוננת; (ב) ניתן לעשות בסמכות המכוננת שימוש למטרות מסוימות, או ממניעים מסוימים; (ג) יש מטרות או מניעים "טובים" ו"רעים"; (ד) אסור לעשות שימוש בסמכות המכוננת למטרות או ממניעים "רעים"; (ה) בית המשפט יודע מה "טוב" ומה "רע"; ולבסוף (ו) בית המשפט מוסמך לבדוק ואף לבטל במקרה הצורך תוצרים של שימוש בסמכות המכוננת למטרות ה"רעות" (ומכאן – שימוש "לרעה").
קשה להלום כיצד הטיעון המתואר עולה כדי טיעון משפטי, ולו במובן המושגי שמקובל לייחס משמעות למילה "משפט". מדובר בניסוח חלופי לטיעון: "לדעתנו ההוראה החוקית איננה ראויה, ולכן אנו מבטלים אותה." החלת "עילת סבירות על-חוקתית", כפי שמבקשת לעשות דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת, היא למעשה כפירה בעקרון המוסכם שבבסיס כל שיטת משפט מוכרת – קיומה של מערכת כללים אובייקטיבית החיצונית לשיקול דעתם הסובייקטיבי של רשויות השלטון, ובית המשפט בתוכן. הישענות על הדוקטרינה האמורה מהווה זניחה מוצהרת וחסרת עכבות של עקרון שלטון החוק, והמרתה של מערכת המשפט הישראלית למערכת של "שיקול דעת מוחלט" (absolute discretion), כנוסחו של יוסף רז. בית המשפט מכריז הלכה ולמעשה שהוא איננו פועל בהתאם לחוק, אלא עליון על החוק. יש להעיר כי בכך, בית המשפט גם מדגים וממחיש באופן מוצהר את כל טענות מתנגדיו בדבר היותו מוסד אוליגרכי של "אצילי גלימה", מעין "מועצת חכמים" יודעי טוב ורע.
אפילו דבורקין, שאיננו ידוע באהדת היתר שלו לפוזיטיביזם המשפטי, הזהיר בחריפות כי "אסור לשופטים לקרוא את אמונותיהם האישיות אל תוך החוקה, "וכן כי "הדמוקרטיה תחוסל אם יתקבל כל שינוי חוקתי שנותן לאוליגרכיה של מומחים שאינם נבחרים את הכוח לבטל ולהחליף כל החלטה חוקית שהם חושבים שאיננה חכמה או ראויה."
ניסוח אחר לביקורת האמורה הוא שמדובר בדוקטרינה חסינת ביקורת. אין אפשרות לאתגר אותה בכלים אובייקטיביים מבוססי-כללים או אפילו עקרונות שניתן למצוא מחוץ לה. כששופט פוסק לפי חוק, ניתן לבדוק מה כתוב בחוק שהתקבל בכנסת. כשהוא טוען שהוא מיישם פרשנות בהתאם לתכלית כזו או אחרת, ניתן לברר אם אכן כך הוא. כאשר הוא מיישם הלכה, באפשרותנו לעיין בפסק הדין שאליו הוא מפנה ולברר מהי ההלכה והאם נקבעה. כשהוא מפנה לחוק יסוד, באפשרותנו לבחון מה כתוב בחוק היסוד. אם הוא קובע שתיקון לחוקה אינו עולה בקנה אחד עם פסקת הנצחיות הקבועה בחוקה – ניתן לבחון אם אכן כך הדבר באמצעות נוסח פסקת הנצחיות. אפילו דוקטרינת "התיקון החוקתי שאינו חוקתי" – שלטענת רבים עוברת את הגבול לעבר דוקטרינה שקשה לכנותה "משפטית" במובן שתיארנו – עדיין טוענת למסגרת חיצונית אובייקטיבית קיימת שעליה מבסס בית המשפט את פסיקתו – החוקה עצמה. הדוקטרינה נשענת על מנגנון סתירה בין מדרגים שונים של נורמה פוזיטיבית כשבראש הפירמידה עומדת הנורמה החוקתית הראשונית שכונן העם, כפי שנאמר בפסק הדין בעניין Kesavananda ההודי: "יש לשים לב כי התיאוריה הבסיסית של החוקה שלנו היא שה'סמכות המכוננת הראשונית' נמצאת בידי העם, ונעשה בה שימוש עבור ובשליחות האספה המכוננת לטובת התכלית של כינון חוקה."
לעומת כל זאת, דוקטרינת "השימוש לרעה", ככל שניתן לכנותה בשם "דוקטרינה", מבוססת על שיקול דעתם של השופטים בלבד. אין בה מסגרת מושגית, נוסחת עבודה, מנגנון תיעדוף, כללי אצבע או כל מסגרת ייחוס מוסכמת אחרת. כל שיש בה זו הרגשתם האישית הסובייקטיבית של שופטים בנוגע לכך שחוק יסוד מסוים לדעתם האישית מגלם שימוש בסמכות המכוננת למטרה שהם מזהים כ"רעה".
הצד השני של מטבע התשתית האובייקטיבית למעשה השיפוטי, הוא יכולתה של המערכת השלטונית בשיטת משטר המבוססת על הסכמת הנשלטים, לבצע את השינויים הנדרשים באותה תשתית חיצונית. כך, במקרה שהציבור איננו מרוצה מתוצאת המעשה השיפוטי, באפשרותו לשנותה. בניגוד לכך, דוקטרינת השימוש לרעה למעשה מאפשרת לבית המשפט לקבוע שעצם המניע לשנות את תוצאת המעשה השיפוטי הוא מניע "רע" (שהרי היא נשענת אך ורק על העובדה שלדעת בית המשפט תוצאה מסוימת "טובה"), ובהתאם עצם הניסיון מהווה "שימוש לרעה". מעגליות זו מחדדת את התפרקות הדוקטרינה ממסגרת המשפט הפוזיטיבי.
בניסיון להגן על הדוקטרינה, טוען פרופ' רוזנאי כי "יהא זה בלתי נתפס שהרשות המחוקקת תישא בסמכויות חקיקה רגילות מוגבלות ובאותו הזמן תישא בסמכויות חקיקה חוקתית (ובאותו הליך, או בהליך דומה) בלתי מוגבלות." מעניין לשים לב כי "יהא זה בלתי נתפס" היא טענת ought. השאלה שעל הפרק, לעומת זאת, עוסקת ב- is. יוצא אפוא כי פרופ' רוזנאי לכאורה מבצע בדברים אלה דילוג is-ought (כלומר, דילוג מהמצוי אל הראוי). גם אם בעיניו ההסדר המשפטי המתואר "בלתי נתפס", אין בכך כדי ללמד על תקפו או מידת ההסכמה הציבורית עליו. בהתחשב בכך ששאלת כינונם של חוקי יסוד נוגעת לגרעין הדיון העקרוני ביותר ביחס לשאלה "מה ראוי?", הרי שמדובר בהנחת מבוקש.
בדומה לכך, פרופ' רבקה ווייל כותבת כך: "השאלה האם קיימת סמכות שיפוטית לבטל חוק יסוד פחות מעניינת מכפי שניתן לחשוב. במצבי קיצון, ברור שראוי להכיר במגבלות על כל כוח שלטוני, כולל על הכוח ליצור או לשנות חוקה." גם כאן, לכאורה מועדת פרופ' ווייל בדילוג ה-is-ought. העובדה שראוי להכיר במשהו אינה גוזרת את קיומו.
אולם סתירה זו נפתרת לאור כל האמור, שכן זהות בין מה שראוי (ought) לבין הסדר משפטי קיים (is) אכן אפשרית במסגרת הגות תורת משפט הטבע על גרסאותיה, אשר מבססת את תוקפן של נורמות על התבונה והמוסר.
כעת, העובדה שהדוקטרינה אינה בנמצא באף שיטת משפט אינה מפתיעה אותנו, לאור העובדה שגישת משפט הטבע בתורה נדחתה באופן גורף על ידי כל שיטת משפט ידועה, וכפי שכותב פרופ' רוזנאי עצמו, תוך שהוא מדייק את ההבחנה האמורה בין is לבין ought:
Even if one accepts the presupposition that binding, objective moral principles exist in every society, even those with a ‘minimal content’ of natural law, there is no basis to regard them as the yardstick for determining the legal validity of an amendment. Such a view would unnecessarily blur the distinction between what the law is and what it ought to be, and would be incompatible with the nature and value of the law as a social institution providing a certain measure of predictability.
גם בישראל, נדחתה תורת משפט הטבע במפורש, כפי שכתב השופט ברק: "ביסודה של גישתי לא עומד 'חוק טבע' 'על-חוקתי', הבא לבטל את החוק החרות. גישתי היא פוזיטיביסטית 'תוך-חוקתית', הבוחנת את טבעו של החוק ומפרשת אותו על-פי אמות המידה הפרשניות המקובלות."
הסיבה לדחייה הגורפת של משפט הטבע פשוטה למדי: משמעות אימוצה היא בהכרח רודנות נאורה. תפקידה של חוקה, על מתודולוגיות הכינון שהיא כוללת, הוא לקבוע מנגנון הכרעה בשאלה הזו בדיוק: מהם ערכי החברה – מהו "טוב" ומהו "רע"? תפקידה הוא להגדיר מסגרת מוסכמת שעל בסיסה ניתן לבחון את פעולות גופי השלטון השונים. כפי שכותב וולדרון: "ייתכן ששיטת משטר לא תהיה דמוקרטית בסופו של דבר; חלק מהתאורטיקנים, הובס למשל, התנגדו מאד לדמוקרטיה. אולם לא היה להם ספק שהבחירה בחוקה – והדיון בשאלות אילו הליכים פוליטיים שונים יש לכלול או להניח מראש עצמן – היא בחירה שיכולה להיעשות רק על ידי העם."
המשפט, ובפרט המשפט החוקתי, נועד להוות מרחב לדיון בכללים שמגדירים את ערכי היסוד של החברה, באופן שמגביל את שיקול דעת האורגנים השלטוניים מפני החלטות שרירותיות. שרירותיות היא מאפיין אינהרנטי להחלטה שיפוטית המכריזה על בטלותו של חוק יסוד בלא כל תשתית משפטית, מאחר שאין מנגנון שמאפשר לבחון את נימוקי ההחלטה ביחס אליו. באופן בלתי נמנע, החלטה כזו הרי היא שימוש לרעה בסמכותו החוקתית של בית המשפט לעשות משפט.
