השבוע (יום ד') הגשנו לבית המשפט העליון בקשה להצטרף כצד להליך בעתירה שמתנהלת לפסילת חוק משאל העם, כ'ידיד בית משפט'. אל הבקשה צירפנו גם את עיקרי הטיעון שבכוונתנו להגיש אם תאושר הצטרפותנו. להלן קצת רקע על הפרשה, ומה אנחנו מבקשים לטעון.
בשנת 1999 תוקן חוק סדרי השלטון והמשפט, ונקבע בו כי החלטה של ממשלה שהחוק הישראלי לא יחול עוד על שטח של המדינה טעונה אישור של הכנסת ברוב חבריה (61), וכן אישור במשאל עם. לגבי משאל עם נקבע כי החובה תחול רק לאחר שיחקק חוק יסוד אשר יסדיר את עריכתו של משאל עם. כלומר, עד שיחקק חוק יסוד די באישורה של הכנסת. הזמן חלף, וחוק יסוד לא נחקק. התברר גם כי הסיכויים שיחקק קלושים.
לכן בתקופת הכנסת ה-17 החלה יוזמה של שינוי התיקון, ולפיו יוסר התנאי של הסדרת משאל העם בחוק יסוד. ועדת הכנסת וועדת החוקה קיימו דיונים אינספור על הצעת החוק, שיירות של מומחים באו לחוות את דעתם. הליך החקיקה החל בכנסת ה17 ולא הסתיים, למרות שהחוק עבר קריאה טרומית וראשונה. הוא הושלם בכנסת ה-18, ביום 22.11.2010, כשאישרו אותו 65 ח"כים אל מול 33 מתנגדים.
הנה הדברים העיקריים שקובע החוק:
החלטה של ממשלה לוויתור על שטח שחל בו החוק הישראלי (כלומר, בעיקר, הגולן וירושלים, וכל שטח אחר שיהיה מועמד להעברה לזרים במסגרת 'חילופי שטחים', אבל לא יהודה ושומרון שהחוק הישראלי אינו חל בהם) בין אם בהסכם בין לאומי ובין אם בצעד חד צדדי, טעונה אישור של רוב חברי הכנסת (61), ולאחר מכן משאל עם. אם אישרה הכנסת ב-80 ח"כים, אין צורך במשאל עם. משאל העם יהיה במתכונת דומה לבחירות, כלומר כל מי שזכאי להצביע בבחירות זכאי להצביע. החוק קובע גם את הפרוצדורה למשאל, איך תוצג השאלה, מועדים וכו'.
ד"ר מוחמד וותד, מרצה למשפט חוקתי, הגיש עתירה לבג"ץ בבקשה לבטל את החוק כי הוא בלתי חוקתי. הוא טען טענות רבות – על כך שהחוק מפלה מיעוטים, פוגע בזכויות יסוד, ועוד ועוד – טענות שבית המשפט העליון החליט שאינן מצדיקות דיון. אבל לטענות נוספות שהוא טען בית המשפט דווקא הטה אוזן קשבת, והרכב של שבעה שופטים אף הוציא צו על תנאי (כלומר שהמדינה חייבת לבא ולשכנע למה לא יבוטל החוק, שאם לא כן דינו יהיה בטלות).
הטענה היא כי החוק היה צריך להתקבל בחוק יסוד ולא בחוק רגיל.
הטענה הזו נתמכת בשתי טענות שטען העותר. קודם כל, לשיטתו, החוק סותר חוקי יסוד, ולכן רק אם יהיה בעצמו חוק יסוד יוכל לעמוד. העותר טוען כי החוק סותר את חוק יסוד הכנסת, הקובע את הפרוצדורה של הבחירות לכנסת, את חוק יסוד הממשלה, הקובע את סמכותה השיורית של הממשלה, ואת חוק יסוד ירושלים בירת ישראל, כי קובע מגבלות נוספות שחוק יסוד ירושלים לא קבע. הטענה השנייה היא כי באופן עקרוני החוק חייב להיות מחוקק בחוק יסוד, כי הוא משנה את שיטת המשטר, הקבועה בחוקי יסוד.
בדיון המקדים בבית המשפט העליון פיתח בית המשפט את הטענה האחרונה. בית המשפט הקשה על המדינה בטענה כי זהו חוק הכובל את ידיה של הכנסת, מעשה שלא ייעשה אלא בחוק יסוד. ועוד: החוק נוגד את עקרונות היסוד של השיטה, ולפיכך אף אם אינו סותר חוק יסוד מפורש יש סמכות לבית המשפט העליון לבטלו.
היועץ המשפטי של הכנסת ופרקליטות המדינה, המייצגים את המשיבים בהליך, הגישו כתבי תשובה מטעמם, ובהם טענות טובות לדחיית העתירה. בין היתר הבהירו מדוע אין כל סתירה בין הוראות חוקי היסוד לבין חוק משאל העם, מדוע אין מדובר בחוק המשנה את שיטת המשטר, ובכלל מדוע ראוי כי בית המשפט ינהג ריסון ולא יתערב במקרה זה בחקיקת הכנסת.
בכתבי הטענות שהגשנו אנו, ביקשנו להרחיב ולהעמיק את הדיון בכמה היבטים. קודם כל ביקשנו להפריך את הטענה כי חוקים הקובעים הסדרים משטריים צריכים להיעשות דווקא בדרך של חקיקת יסוד, ולראיה הבאנו את סמכות החקיקה של הכנסת, אשר אינה מוסדרת כלל בחוק יסוד כי אם בחוק רגיל בלבד (!). אבל בעיקר התמקדנו בהיבטים החוקתיים העקרוניים העולים מן העתירה. שתי טענות מרכזיות ביקשנו לפתח:
הטענה האחת עוסקת באפשרות כי בית המשפט יכריז על בטלות חוק מכוחם של עקרונות יסוד חוץ חוקתיים, כלומר בלי שקיימת סתירה לחוק יסוד או אפילו לפרשנותו. הראינו כי הסמכות שבית המשפט העליון נטל לבקר חוקים של הכנסת מכוח חוקי היסוד נסמכת על התפיסה כי חוקי היסוד מהווים חוקה, המשקפת את הכרעותיו העקרוניות של הריבון – העם – ולפיכך הם גוברים על חקיקה רגילה. אם ייטול בית המשפט לעצמו סמכות לביקורת חקיקה שלא מכוח החוקה אלא מכוח עקרונות יסוד, או מכוח תפיסתו לגבי השאלה מהו מבנה המשטר בישראל, או כל מקור סמכות אחר שאיננו נסמך על חוקה מוסכמת, הרי שזהו חידוש דרמטי. לטעמנו, ואף זאת הצגנו לבית המשפט בפירוט רב, חידוש זה טומן בחובו סיכונים ונזקים רבים לדמוקרטיה הישראלית. הוא ייצור אי וודאות לגבי מעמדם של חוקים, הוא יפגע ביציבות השלטונית ובמוסכמות המקובלות לגבי מבנה המשטר, עלול לגרום למרוץ סמכויות בין רשויות השלטון השונות, ובאופן מהותי – הוא סותר את העיקרון הדמוקרטי הבסיסי של הכרעה על ידי העם.
הטענה השנייה עסקה בעצם הרעיון כי ניתן לסווג את חקיקת הכנסת לחוקים 'רגילים' וחוקים 'עקרוניים', ולשלול מן הכנסת את הסמכות לחוקק חוקים 'עקרוניים' שלא כחוקי יסוד. הראנו לבית המשפט כי הבחנה כזו לא קיימת במשפט החוקתי הישראלי, ועמדנו על הסיכונים שביצירתה: היא תוסיף מימד חדש של אי וודאות, כי מעתה כל חוק בעל חשיבות יהיה חשוד כבטל, שהרי היה צריך לחקוק אותו כחוק יסוד. בנוסף לכך, היא תפגע במעמדה של הכנסת וביכולתה לתפקד. כפיית חברי הכנסת לחוקק חוקים מסוימים דווקא כחוקי יסוד תשלול מהם יכולת תמרון ואפשרות להגשים את ייעודם, בייחוד על רקע העובדה שחקיקת חוקי יסוד קשה עד מאד במצב הפוליטי הנוכחי.
למעשה, משמעות קבלת העתירה היא 'מהפכה חוקתית' שנייה, נוספת, אחרת מן הראשונה ואף רדיקלית ממנה. מדובר בהענקת סמכות בלתי מוגבלת אל בתי המשפט, בלי שיש כל יכולת להעריך איזה היקף של שימוש ייעשה בה, ובלי כל יכולת לבקר אותה.
לבסוף הוספנו לטעון לגבי חוק משאל העם עצמו. הראנו כי העותר בא (כאילו) לברך (את הכנסת) ויוצא מקלל. העותר טוען כי קביעת פרוצדורה של משאל עם מחלישה את הכנסת, אולם למעשה האמת הפוכה: הכנסת החליטה שהיא מקימה מנגנון ביקורת נוסף על החלטות הממשלה, מנגנון שלא היה קיים כלל קודם לכן. זו העצמת הפיקוח הפרלמנטרי של הכנסת על הממשלה, ויש לברך עליה. יותר מכך: הרי אין כאן הפקעה של סמכויות הכנסת לכיוון הממשלה, מהלך שצריך להיות חשוד כפוגע בדמוקרטיה. יש כאן מהלך הפוך, של חזרה – בשאלה נקודתית וקריטית – אל הריבון, העם. דווקא ביטול ההחלטה הזו היא שתחליש את הכנסת.
