לפני חודשים אחדים קיבל בית המשפט העליון את העתירה נגד החוק שחוקק ההכנסת, אשר איפשר לשלוח מסתננים למשמורת במשך תקופה בת שלוש שנים. בית המשפט העליון קבע, בהרכב של תשעה שופטים, כי ההסדר הקבוע בחוק אינו מידתי ולפיכך החוק איננו חוקתי. בעקבות זאת חוקקה הכנסת חוק חדש הקובע הסדר מתון יותר: מסתננים שייכנסו לארץ מכאן ולהבא יישלחו למשמורת במתקן סגור למשך שנה, ומסתננים שכבר מצויים בארץ יישלחו למתקן שהייה פתוח. מתקן זה – 'מתקן חולות', הוקם בנגב ופועל מאז שנכנס התיקון החדש לתוקף.
למחרת קבלת החוק בכנסת הגישה קבוצה של ארגונים, ובראשם האגודה לזכויות האזרח, עתירה נגד חוקתיותו של התיקון החדש לחוק. טענותיהם היו כי החוק נועד להגשים תכליות שאינן ראויות, וכי ההסדרים הקבועים בו אף הם אינם מידתיים לאור פסיקת בג"ץ בעתירה הקודמת.
פורום קהלת ביקש להצטרף לדיון בעתירה כ'ידיד בית המשפט'. במסגרת זו הגשנו כתב טענות לבית המשפט העליון ונטלנו חלק בדיון שהתקיים בפני הרכב של תשעה שופטים.
מטרת הצטרפותנו היתה להציג בפני בית המשפט העליון טענות עקרוניות-חוקתיות, בעניינים שיש להם השלכה הן על ההליך הנוכחי והן על הביקורת המשפטית על חקיקה והיחסים בין רשויות השלטון בשראל באופן כללי.
טענתנו הראשונה נגעה לביקורת תכלית החוק. העותרים טענו, בעקבות אמרות אגב של כמה משופטי ההרכב בהליך הקודם, כי אין להסתפק בבחינת תכלית החוק ברמת הפשטה גבוהה, ויש לבקר גם תכליות משנה ולפסול אותן אם אינן ראויות. ביקשנו לשכנע את בית המשפט כי זו טעות בהבנת הקונסטרוקציה של הביקורת החוקתית. השלב הראשון של בחינת התכלית נועד לזהות את התכלית הסופית, את היעד שאליו ביקש המחוקק להגיע. זהו מבחן בינארי, כי תכלית צריכה להיבחן כשלעצמה, אם ראויה היא אם לאו. רק בדרך זו ניתן לשקול בשלב הבא של הבחינה החוקתית את מידתיות ההסדר, כי רק כך ניתן לדעת מה נתון בכף המאזניים של התועלת.
טענתנו השנייה עסקה בלגיטימיות של נקיטת אמצעי הרתעה. גם בעניין זה הסתמכו העותרים על אמרות אגב של כמה משופטי ההרכב בהליך הקודם, וטענו כי הסדר שנועד להשיג תכלית הרתעתית אינו חוקי כי זו תכלית שאינה ראויה. העמדה שהצגנו הבהירה מדוע אין כל פסול באמצעים שנועדו להרתיע, שהרי כל חוק שסנקציה בצדו – בין פלילי ובין מנהלי – מתחשב מעצם טבעו גם בשיקולי הרתעה. הבהרנו כי 'העיקרון הקאנטיאני' שבית המשפט נוהג לאמץ אינו פוסל שימוש באדם כאמצעי להגשמת מטרה אחרת, אלא רק כאשר השימוש באדם הוא כאמצעי בלבד. בקביעת סנקציות על אדם שהוא עצמו חלק מתופעה שעמה מבוקש להתמודד אפשר וראוי לקחת בחשבון את השיקול של הרתעת הרבים.
טענתנו השלישית עסקה במעמדו של המשפט הבין-לאומי בביקורת החקיקה. כאן ביקשנו להזכיר את הכלל היסודי במשפט הישראלי שלפיו חוק מפורש של הכנסת גובר על כל נורמה בין-לאומית, בין אם מכוח הסכם ובין אם מכוח הדין המנהגי, וחזקת ההתאמה כוחה יפה רק כדי לפרש את החקיקה, כל עוד אין סתירה מפורשת. ביקורת חקיקה בישראל נעשית – לפי פסיקת בית המשפט העליון – אך ורק מכוח חוקי היסוד, והללו כמובן אינם כוללים נורמות של משפט בין-לאומי.
עוד ביקשנו להדגיש כי בביקורת חקיקה רשאי בית המשפט לבחון אך ורק את פגיעתו של החוק בזכויות חוקתיות. לפי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, הזכות להיכנס לישראל אינה נתונה לכל אדם, אלא רק לאזרח ישראלי. ממילא גם חירות התנועה בתוך ישראל נתונה רק למי שמצוי בישראל כדין. לאור זאת ביקשנו מבית המשפט כי יקפיד לבחון אך ורק את הפגיעה בזכויות החוקתיות שנתונות למסתננים.
לסיום, שבנו וביקשנו מבית המשפט שלא להתעלם מן השיקול הדמוגרפי בסוגיה. ההשלכות הדמוגרפיות של התופעה שעמה נועד החוק להתמודד הן משמעותיות ביותר, והשיקול הזה – של שמירה על זהותה של ישראל כמדינת לאום יהודית – חייב להיות מונח על השולחן, הן בעת בחינת תכליתו של החוק והן בעת בחינת מידתיותו. סירובו המסורתי של בית המשפט העליון להתייחס לשיקול זה זכה לביקורת ציבורית ואקדמית, ולטעמנו באה העת שבית המשפט יאמר את דברו בסוגיה זו.
עיקרי טיעון קהלת בדיון בעתירה נגד חוק המסתננים
