ביום 2 ביוני 2013 התקיים בבית המשפט העליון הדיון בעתירה שהוגשה לבג"ץ לבטל את חוק המסתננים. החוק המדובר הוא תיקון לחוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט), תשי"ד-1954, ובעיקרו הוא מאפשר לשים במשמורת, במתקני שהייה, לתקופה של עד שלוש שנים, מסתננים שנכנסו לישראל שלא כדין. התיקון הוא הוראת שעה, והוא קובע הליך של ביקורת שיפוטית עיתית ועילות שחרור במצבים חריגים, בייחוד מטעמים הומניטריים שונים. החוק גם קובע כי מסתנן שבקשתו למעמד פליט לא טופלה במשך שלושה חודשים, או שלא התקבלה החלטה בעניינה בתוך תשעה חודשים, ישוחרר מן המשמורת, ובכך קובע מנגנון להמרצת הרשויות לטפל בבקשות של מסתננים להכרה בהם כפליטים בפרקי זמן סבירים.
העתירה הוגשה על ידי מספר ארגוני סיוע ותמיכה במסתננים ובפליטים, בבקשה לבטל את החוק מחמת היותו בלתי חוקתי. הטענה שבבסיס העתירה היא שהחוק פוגע באופן בלתי מידתי בחירותם של המסתננים, משום שהוא עומד בסתירה לפסקי דין של בית המשפט העליון בישראל ובייחוד מפני שהוא סותר את הדין הבין-לאומי. לטענת העותרים, החוק עומד בניגוד לאמנות הבין-לאומיות שישראל חתומה עליהן (לפי פרשנותם שלהם לאמנות), ואת הזכות לחירות שבחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו יש לפרש בהתאם לאמנות הללו.
בסמוך לדיון הראשון שהתקיים בתיק הוגשה בקשה יוצאת דופן מצד נציבות הפליטים של האו"ם (UNHCR), להצטרף כצד להליך במעמד של ידיד בית המשפט. בקשה זו העמידה במבוכה את המדינה, שמקיימת קשרי עבודה תקינים עם ארגון זה באפיקים דיפלומטיים מקובלים, והופתעה למצוא את עצמה מותקפת על ידיו בבית המשפט.
פורום קהלת הגיש אף הוא בקשה להצטרף להליך. במסמך מפורט שהוגש לבית המשפט מבעוד מועד טען פורום קהלת ארבע טענות מרכזיות:
הטענה הראשונה נגעה ליחסו של המשפט הבין-לאומי למשפט הישראלי. הדין בישראל קובע באופן ברור את היחס הזה באמצעות 'חזקת ההתאמה הפרשנית'. משמעותה של חזקה זו, היא כי כאשר ניתן לפרש חקיקה ישראלית פנימית לאור המשפט הבין-לאומי, המנהגי או ההסכמי, הרי שיש לעשות כן; מצד שני, כאשר חוק פנימי סותר באופן ברור את המשפט הבין-לאומי, הרי שנסתרה החזקה והחוק הפנימי גובר. העותרים טענו כי את חזקת ההתאמה יש להחיל גם לגבי פרשנות חוקי היסוד, וכך, מכוחם, לבטל גם חקיקה פנימית. פורום קהלת דן בהרחבה בטענה זו, והראה כי משמעותה היא הכפפת החקיקה הישראלית כולה למשפט הבין-לאומי, באופן שסותר לחלוטין את חזקת ההתאמה הפרשנית ותכליותיה, ובייחוד את אופיו של המשפט החוקתי הישראלי. מדובר, למעשה, בהצעה למהפכה חוקתית שנייה, רדיקלית מקודמתה.
הטענה השנייה עסקה בטיבה של החירות שמעניק חוק היסוד למסתננים שחדרו לישראל שלא כדין. ביקורת שיפוטית על חקיקה בישראל משמעותה בחינה האם החוק פוגע בזכויות שמקנים חוקי היסוד, שלא לתכלית ראויה או במידה העולה על הנדרש. בניגוד לטענת העותרים, ביקש פורום קהלת להוכיח לבית המשפט כי החירות שמעניק חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו למסתננים מוגבלת מאד בתוכנה. חוק היסוד קובע כי הזכות החוקתית להיכנס לישראל מוענקת לאזרחים בלבד, בעוד שלכל אדם נתונה רק הזכות החוקתית לצאת מישראל. טענתו של הפורום היא כי הזכות החוקתית לשהות בישראל קיימת רק למי שקיימת לו הזכות החוקתית להיכנס בישראל, ולמי שאין זכות חוקתית לשהות בישראל ממילא אין גם חירות תנועה בישראל. טענה אלמנטרית זו משמעותה היא כי הגבלת חירות התנועה של מי שנכנס לישראל בגניבה אינה פגיעה בזכות שמקנה חוק היסוד. לפיכך, על בית המשפט לבחון אך ורק את הפגיעה בזכויות שמקנה למסתננים חוק היסוד, כלומר זכויות לכבוד, חיים ושלמות הגוף, וחירויות שאין להן כל משמעות גיאוגרפית.
הטענה השלישית נגעה לתועלתו של החוק. פורום קהלת ביקש להעלות לדיון את התכלית המרכזית העומדת מאחרי מדיניות הכניסה לישראל – שמירה על רוב יהודי במדינת ישראל. שיקול זה איננו רק אינטרס, שכנקודת מוצא ייסוג מפני זכויות חוקתיות, שכן זהו תנאי שאין בלתו לשמירה על ישראל כמדינת לאום של העם היהודי. זהו אפוא יסוד חוקתי מרכזי, מכריע, שיש ליתן לו את המעמד הראוי בעת עשיית האיזונים החוקתיים. פורום קהלת הראה לבית המשפט כי יסוד זה, של שמירה על ישראל כמדינת לאום של העם היהודי, היווה שיקול מרכזי מאז ראשית ימיה של המדינה, ואף קודם לכן, לא רק בכתיבה ההגותית כי אם גם בחקיקה, בכינון חוקי היסוד ובפסיקת בית המשפט העליון. כרקע לכך, הציג הפורום בפני בית המשפט תשתית עיונית לביסוס היותה של היהדות לאום, ולביסוס הלגיטימיות של הצורך לביטוי לאומי במסגרת מדינת לאום דווקא.
הטענה הרביעית עסקה בבקשת ההצטרפות של האו"ם. פורום קהלת ביקש להתריע כי קבלת בקשה זו היא מעשה חסר תקדים, והיא תפגע פגיעה קשה בישראל ובבית המשפט בכמה היבטים: בהפרדת הרשויות, שכן יחסי החוץ של ישראל אמורים להתנהל באמצעות גופי הרשות המבצעת; ביחסי החוץ של ישראל, שכן לבית המשפט לא נתונים הכלים שישנם לגורמים הדיפולומטיים להתנהלות שקולה וזהירה מול גופי חוץ; בריבונות המדינה, שכן היא תאפשר חדירה של גורמים בין-לאומיים אל תוך הזירה החוקתית הפנימית; ובאמון הציבור בבית המשפט. סמוך לדיון אימצה המדינה את רוחן של טענות אלה, והגישה גם מטעמה התנגדות דומה לבקשת ההצטרפות של נציבות הפליטים של האו"ם.
בדיון שהתקיים בבית המשפט הציג נציג הפורום בקצרה בפני תשעת השופטים שדנו בתיק את עיקרן של הטענות הללו, וכעת יש להמתין לפסק הדין.
