התגובה של בכירי מערכת המשפט לדורותיהם לסדרת התחקירים של קלמן ליבסקינד מלמדת שהם סבורים באמת ובתמים שאין בעיה בהחלת סטנדרט ניגודי עניינים אחד לנבחרי ציבור וסטנדרט אחר לשופטים. הקפדה על מניעת ניגודי עניינים נועדה למנוע מעשה פסול או אפילו למנוע מראית עין למשוא פנים ומהווה גדר וסייג מפני פעולה אסורה. לכן, עצם הטחת האשמה בדבר פעולה בניגוד עניינים מעליבה את שופטי ישראל. השופטים לא חשודים על פעולות אסורות ולכן מניחים שהמניע של ליבסקינד פסול.
התגובות המיתממות לתחקירים חושפות הנחת מוצא שחלחלה בעשורים האחרונים לתודעה ולשיח עד שכמעט הפכה לאקסיומה. על פי הנחת המוצא החדשה פוליטיקה ושלטון הם שם נרדף לשחיתות ופעולה לא עניינית, ולעומת זאת שופטים ופקידים בכירים מכוונים את כל פעולותיהם לקידום האינטרס הציבורי והצדק. כתוצאה מכך, הפוליטיקאים חשודים כל עוד לא הוכח אחרת, בעוד חזקה על פקידים ושופטים כי הם נקיים מכל רבב.
בניגוד לנבחרי הציבור, רק האמת והיושר הם שמנחים את שופטינו. לפיכך, יצירת סטנדרט כפול של ניגודי עניינים היא פשוט מחויבת המציאות. זאת הסיבה שאין בכלל סרגל או סקאלה שניתן להשוות באמצעותם את ניגודי העניינים של השופטים לניגודי העניינים של הפוליטיקאים או בין הסדר ניגוד העניינים שמבקשים להטיל על בנימין נתניהו לבין זה של אביחי מנדלבליט. זה פשוט לא אותו הדבר.
עיון בהתפתחותם של כללי ניגודי העניינים מלמד שפעם זה היה אחרת. החשש מפני פעולה בניגוד עניינים והצורך להימנע מהם נוצר ביחס לשופטים. ברבות השנים הוחלו כללי ניגודי העניינים גם על בעלי משרות מעין שיפוטיות ומשם התפשטו לכל מי שנושא בתפקיד ציבורי.
החשש מפני שוחד שיעוור את עיני השופט עומד ביסוד מערכת השפיטה שאין לה חרב או ארנק אלא רק את אמון הציבור. דווקא בגלל שהשופט זקוק לאמון הציבור, מוחל עליו סטנדרט ניגוד עניינים גבוה יותר מפוליטיקאים שכן אותם ניתן להחליף בבחירות. אך כיום התהפכו היוצרות ובתי המשפט מגדירים מגוון רחב של שיקולים של נבחרי ציבור כ-"שיקולים זרים" בעוד הפקידים והשופטים פועלים בהגדרה לטובת "האינטרס הציבורי".
מערכת המשפט הישראלית שאוחזת בחרב ובארנק באמצעות היועצים המשפטיים והחלת עילת סבירות בעלת גמישות אינסופית כבר לא זקוקה לאמון הציבור. פועל יוצא, הניסיון לזהות פעולה בניגוד עניינים של שופטים או פקידים יוצר פרדוקס בלתי הגיוני. הרציונל שעומד ביסוד ההבחנה בפעולה בניגוד עניינים פשוט למדי – ניגוד עניינים הוא מצב שבו אדם פועל לטובת עניין אישי שלו. אם היועצים המשפטיים, הפקידים והשופטים פועלים לקידום האינטרס הציבורי לא ייתכן שיפעלו במקביל לקידום אינטרס אישי אלא אם סרחו ולכן סטנדרט ניגודי העניינים החל על השופטים שונה.
האופן שבו התפתחו כללי ניגודי העניינים בישראל מהווה תזכורת נוספת ליכולת האין סופית של המשפטנים לקבוע את הכללים בעצמם באמצעות המשגה משפטית ופרשנות בלתי נגמרת של הדין. מי שינסה להתחקות אחר הסדרת תחום ניגודי העניינים בישראל יגלה כי הוא עוצב על ידי מערך הייעוץ המשפטי לממשלה בסדרה של הנחיות שהרחיבו את האמור בפסיקה.
המעורבות של נבחרי הציבור בקביעת הסטנדרטים והפרקטיקה הנוהגת בדבר קביעת הסדרי ניגוד עניינים שכפופים לייעוץ המשפטי לממשלה, שואפת לאפס. דווקא ניגודי העניינים של השופטים נקבעו בחקיקה אבל העובדה הזאת לא הביאה ליצירת סטנדרט זהה. לא רק שהמשפטנים קבעו את הכללים הם גם אלה שאמונים על שמירתם, זה ההבדל העיקרי בין השופטים לנבחרי הציבור. שופט מחליט לבד האם הוא בניגוד עניינים בעוד נבחר ציבור נתון לחסדי היועמ"ש שעלול לקבוע בכובעו כתובע כי השר או ראש הממשלה נמצא בניגוד עניינים שעולה לכדי עבירה פלילית.
יש צורך ממשי בחשיבה מחודשת על תחום ניגודי העניינים (גם בתחום המוסדי אבל זה עניין לטור אחר). אסור לקבוע סטנדרט ניגודי עניינים מוגזם ולא צריך להחמיר את הסטנדרט ולהחיל גם על השופטים והיועמשים סטנדרט ניגודי עניינים קיצוני. לא יהיה זה נכון למנוע מהשופטים לשפוט בשל היכרות עם עותר או בא כוח שאינה עולה לכדי עניין אישי משמעותי. אבל אי אפשר לקבל מצב של סטנדרט כפול שמשמש להפקעת יכולת הפעולה של נבחרי הציבור או גרוע מכך (למשל לפגיעה ביכולת הפעולה של נבחר ציבור לאור תפקיד שהוא אמור לקבל או מדיניות עליה הוא מכריז).
השוואת הסטנדרט המהותי היא רק חלק אחד של התיקון המתבקש. החלק השני נוגע לזהות הגורם המכריע בדבר ניגודי העניינים. ההבדל בין שופטים לנבחרי הציבור נובע מכך שהשופטים הם שאמונים על הקביעה האם הם בניגוד עניינים בעוד הסמכות הזאת הופקעה משרי ישראל ובכירים במגזר הציבורי.
שופט קובע בעצמו את רשימת ניגודי העניינים שלו ומוחק או מוסיף בה גורמים על פי שיקול דעתו. נבחר ציבור ופקידים בכירים מוחתמים בידי היועמ"ש על הסדר ניגוד עניינים ולא אחראים לו בעצמם. עיון בנורמות המקובלות בעולם מלמד כי הסטנדרט שהוחל על השופטים הוא המקובל בעולם – ישנם כללים המגדירים מהו ניגוד עניינים ועובד ציבור הוא שאחראי על קביעת ניגודי עניינים של עצמו, הוא ולא גורם חיצוני.
רק אחרי שנשוב למצב שבו הסטנדרט והליך קביעת הסדרי ניגודי העניינים יושוו נוכל לדבר על השבת האמון הציבורי. עד אז נצטרך להרהר באקסיומות המשפטיות שהמשפטנים מבקשים להנחיל לנו ולתהות האם הסדר ניגוד עניינים שמציג היועמ"ש לנתניהו ובאמצעותו הוא מבקש למנוע חקיקה שתצמצם את סמכויות היועמ"ש נועד להגן על האינטרס הציבורי או על ענייניו האישיים.
