קצת תיאוריה תורת־משפטית, בעקבות הדיון בבג"ץ 5658/23 (בעניין התיקון לחוק יסוד: השפיטה)
במשפט אחד: כל מערכת משפט היא מערכת כללים היררכית, מהי נקודת ההתחלה? איך קובעים ומי קובע את הנורמות העליונות?
עולם המשפט הוא למעשה שם כולל למחזור חייהם של הכללים שמעצבת לעצמה החברה. מלידתם, דרך תפקודם, מימושם, אכיפתם, התפתחותם, פרשנותם ואף קיצם. כללים אלו מתארגנים באופן היררכי, ישנם כללים "גבוהים" יותר וישנם כללים "נמוכים" יותר. כך למשל תקנות שמתקין שר מכוח חוק לא יכולות לסתור את החוק המסמיך, שכן הוא עליון מבחינה נורמטיבית; הרי התקנות הן מכוח החוק. החוק נחקק באמצעות סמכותה של הכנסת והכנסת מתפקדת מכוח הסמכות שהעניק לה העם. מהי נקודת הרֵאשית של שרשרת ההסמכה היוצרת את רשת הכללים שמהווה שיטת משפט מובחנת?
שאלת נקודת הראשית הנורמטיבית נידונה בהרחבה בפילוסופיה של המשפט וכן אצל הוגים פוליטיים רבים. על פי גישת "הסמכות המכוננת" המקור הראשוני של שיטת המשפט נעוץ ברצון החופשי והריבוני של האזרחים, בעת שהם מכוננים חוקה שיוצרת את המסגרת המשפטית הכללית. עמנואל ז'וזף סיאייס, פוליטיקאי ומלומד אשר פעל בתקופת המהפכה הצרפתית, תיאר את הרצון האזרחי הריבוני שמתבטא בסמכות המכוננת ככזו אשר "אינה זקוקה לדבר מלבד עצם קיומה כדי להיות חוקית. היא מקור החוקיות". כלומר, על פי גישה זו, הנקודה הארכימדית שעליה נשען המשפט היא חירותו הפוליטית וגילוי רצונו של העם.
למדינת ישראל אין חוקה. כידוע, היא תפקדה מהקמתה כדמוקרטיה פרלמנטרית ללא עליונות לחוקי היסוד וללא ביקורת שיפוטית על חקיקה. כך היה עד המהפכה החוקתית שהוביל נשיא בית המשפט העליון דאז אהרן ברק במסגרת פסק דין "בנק המזרחי" בשנת 1995. ברק השתית את המהפכה החוקתית על כך שביקש לייחס עליונות לחוקי היסוד על פני חקיקה רגילה. הוא ביקש לטעון כי חוקי היסוד הם ביטוי להפעלת אותה "סמכות מכוננת". לפי גישה זו, הסמכות המכוננת אינה מוגבלת ואינה יכולה להיות מוגבלת שכן היא ביטוי לריבונות הראשונית של העם והיא מקור תוקפן של כל הנורמות ומקור סמכותן של כל הרשויות בשיטת משפט נתונה.
גישה אחרת היא גישת "התאוריה הטהורה של המשפט" של הנס קלזן. קלזן הגה את מושג "הנורמה הבסיסית", שאותה הגדיר כנורמה ראשונית ועליונה, היחידה שאינה כתובה, ושממנה יונקת כל שאר מערכת המשפט את תוקפה. הנורמה הבסיסית היא נורמה מוסדית של ציות. על פי שופט בית המשפט העליון בדימוס יצחק אנגלרד הנורמה הבסיסית בישראל היא, כמובן, שיש לציית לחוקי היסוד של הכנסת.
אם כן, בפנינו שתי גישות: האחת רואה בעם וברצונו את תזקיק הריבונות שאין מעליו נורמה משפטית אחרת, והשנייה מזהה נורמה בסיסית של ציות מוסדי שאין מעליו דבר.
ניתן לגזור משתי הגישות, שבוחנות את השאלה מכיוונים שונים ובמישורים שונים, מסקנה אחת זהה: אין בספירה המשפטית הישראלית דבר־מה שניצב למעלה מחוקי היסוד. המרחב שלמעלה מחוקי היסוד אינו משפטי כלל. אין נורמה משפטית שניתן לאכוף, להחיל או לפרש אל תוך חוקי היסוד עצמם מבלי לפגוע אנושות בחירות האזרחית הראשונית של העם.
קיומה של נקודה ארכימדית שאין נורמה משפטית למעלה הימנה, נקודה אשר מבטאת את ריבונות העם ואת רצונו, אינה רעיון חדש, מהפכני או נועז. להפך, מדובר במובן מאליו בהיסטוריה של ההגות הפוליטית ויתרה מכך – מדובר ברעיון שמקורו ב"שכל ישר". סוף כל סוף, אם העם אינו הריבון והוא אינו נקודת האחיזה הארכימדית ומקור הנורמות, אזי מישהו אחר הוא הריבון הסמוי. את הדיון בשאלה מה ראוי שייכתב בחוקי היסוד צריך לנהל במישור שאינו משפטי – המישור הציבורי והפוליטי.
כותב – עו"ד דוד פטר
להרחבה:יצחק אנגלרד, מבוא לתורת המשפט, פרק חמישי: מקור התוקף של מערכת נורמטיבית (עמ' 57-47), מהדורה שנייה (2019)
