השבוע פורסמו שני פסקי דין שעסקו ביחסי הממשלה והייעוץ המשפטי שלה. הממשלה בישראל נאלצת להתמודד עם פקידים ומשפטנים, הסבורים שבסמכותם לקבוע את המדיניות השלטונית ולנהל את סדר היום הציבורי. הם לא מסתפקים בבדיקת חוקיות פעילות המנהל ופיתחו שורה של עילות כדי למַשְׁטֵר את שיקול הדעת של השלטון ולבדוק אם החלטותיו "סבירות".
יש עוד מדינות שבהן שורר מתח בין הפקידות לנבחרי הציבור, אבל יש פטנטים שרק המוח היהודי חשב עליהם. הפרקליטות והיועמ"שים מחזיקים בזכויות יוצרים על דוקטרינות, שרק מסורת תלמודית מפוארת יכלה ליצור.
אחת הדוקטרינות המיוחדות הללו, היא הניסיון של יועצים משפטיים ומחלקת הבג"צים בפרקליטות לטעון כי כשמוגשת עתירה נגד שר בממשלה, הם אלו שיקבעו את העמדה שתוצג בשמו, בעוד הוא מנוע מלהציג את עמדתו, אפילו באמצעות עורך דין פרטי. זאת, מחשש ששופטי בג"ץ ייפלו בקסמי השר ויכריעו בניגוד לעמדת הפרקליטות. האבסורד הוא שלפי סברתם, הם יכולים לקבוע עמדה שתוגש בשם השר – גם בניגוד לדעתו, וגם כשעמדתם היא שהעתירה נגדו מוצדקת.
כך יוצא שעורך הדין, שתפקידו להגן על השר, מגיע לבית המשפט ותומך בעתירה נגד השר, בלי שניתנת לשר ההזדמנות להציג את עמדתו שבגינה הוא מותקף. הקושי הזה לא הטריד את מנוחת השופטים, שבשורה של אמרות אגב שניתנו בעשורים האחרונים, הביעו תמיכה בעמדה שלפיה הייעוץ המשפטי יכול לכפות את עמדתו על השר.
התוצאה של אימוץ הדוקטרינה הייחודית הזאת היא שהשרים נוהגים להתיישר עם עמדת היועמ"שים עוד בשלב קבלת ההחלטה, שהרי התנגדות לא תועיל להם; תמיד יימצא מי שיעתור ועמדתו תזכה לתמיכת הפרקליטות.
לא ברור כיצד הליך שבו עותרים נגד השר והעמדה המוצגת בשמו ובניגוד לדעתו קובעת שהעותר צודק, יכול להיחשב כהליך משפטי. כפי שתיאר זאת השופט שטיין השבוע: "להליך כזה לא נוכל לקרוא בשם 'משפט' אפילו ברמה המושגית הכי בסיסית, כשם שלא נקרא למשחק 'כדורגל' אחרי שניווכח שאחת הקבוצות היריבות מקבלת הזדמנות לנצחו על ידי בעיטת כדור לשער ללא שוער ממרחק של חמישה מטרים".
בשנים האחרונות התחזקו הקולות שקראו לשינוי המצב המשפטי בשל פגיעתו במשילות. בשבוע שעבר ציין היועמ"ש מנדלבליט כי הוא מקווה שביהמ"ש יבהיר את המצב המשפטי במסגרת ההכרעה ביחס לסירובו של השר אקוניס למינויה של פרופ' יעל אמיתי לנציגתו בקרן מחקר ישראלית־גרמנית בשל תמיכתה בסרבנות בעבר. עמדת היועמ"ש היתה כי החלטת השר אינה סבירה, ולכן לא ניתנה לשר אקוניס ההזדמנות להגן על עמדתו.
עוד במהלך הדיון אִפשר הרכב – שכלל את השופטים הנדל, שטיין ומינץ – לשר אקוניס, להציג את עמדתו בדיון, בניגוד לעמדת היועץ המשפטי לממשלה ולעיני מנהל מחלקת הבג"צים, שהתנגד למתן זכות דיבור לשר. פסק הדין השבוע גילה שקיימת מחלוקת חריפה בין השופטים עצמם, והמצב המשפטי נותר מעורפל. מתברר כי בביהמ"ש העליון אין תמימות דעים בנוגע לתבונה שבהענקת מונופול ליועמ"שים על הייצוג בבג"ץ. המחלוקת אינה רק בנוגע לדין הראוי, אלא גם מהו הדין המחייב כיום.
האנומליה שיצרו היועמ"שים לא תיפתר בחקיקה שיפוטית, אפילו אם היתה חד־משמעית. תפקידו של בית המשפט אינו לקבוע את כללי המשחק ואת היחסים בין הפקידות לממשלה, אלו אמורים להיקבע בכנסת.
ניסיונות היועצים המשפטיים לכפות את עמדתם בייצוג הממשלה, מחייבים את הכנסת הבאה והממשלה שתיבחר להסדיר את היחסים בין הפרקליטות לבין הממשלה בחקיקה ראשית. רק הסדרה של הנושא תשיב לממשלה שתיבחר את היכולת לקדם את מדיניותה.
