בתקופת הכנסת ה-12 זומנתי פעמים רבות להתייעצויות בעניינם של שלושה חוקי יסוד. יותר משהוזמנתי על ידי מתנגדים לחוקים הללו, הוזמנתי על ידי חסידיהם. הערכתי מאוד את יושרתם של המזמינים מהסוג השני, שכן ספקותי לגבי חלק מהנכלל בחוקים הייתה ידועה להם.
חוק יסוד: חופש העיסוק, שהועבר באותם ימי מרץ 1992 היה מבחינה פורמאלית לחוק הבכיר של מדינת ישראל. הוא כלל שיריון שמנע את שינויו בעתיד אלא ברוב של חברי הכנסת ו"פסקת הגבלה", שמקבילתה נכללה גם בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.
פסקת ההגבלה בשני החוקים מאפשרת לבית המשפט לפסול כל חוק אם לדעת השופטים החוק סותר את האמור באחד משני החוקים באופן שאינו "הולם את ערכיה של מדינת ישראל", שלא "נועד לתכלית ראויה", והפוגע בזכויות "במידה העולה על הנדרש".
חלילה לי מלחשוד בבכירי האומה בכוונת זדון, אך תהיתי ביני לבין עצמי וביני לבין אחרים כיצד יוגדרו "ערכיה של מדינת ישראל", "תכלית ראויה" ו"מידה העולה על הנדרש". הבעתי את תהייתי בפני מי שהיה אז שופט בכיר. הסברתי שאני בטוח כי רוב השופטים מבינים את שלושת המושגים באורח דומה לשלי. אך תמהתי: "מה יהיה אם יכהנו שופטים שערכיהם כערכי האייתולות?" בן שיחי, איש שומר מסורת, קבע בנחרצות: "הם האייתולות!"
דאגה אחרת שהטרידה אותי הייתה הניסוח המעורפל של הזכויות בשני החוקים. הדאגה הזו התבררה עד מהרה כמוצדקת. בעת הדיונים על נוסח חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, הועלתה האפשרות לכלול בו את "הזכות לשוויון". התקיים דיון סוער ובסיומו הוחלט שלא להתייחס בחוק לעניין השוויון בשל עמימות המושג. בתוך שנים ספורות הכליל בית המשפט העליון את הזכות לשוויון בחוק על סמך הטענה שזכות זו – וכמוה רבות אחרות – "נגזרות" מהמושג (העמום עוד יותר) "כבוד האדם". שופט ידוע, מהנעלים במקומותינו, טרח לכתוב ספר עב כרס שבו הפך את דיני הפרשנות על פיהם כדי להצדיק מעשי לוליינות מהסוג האמור.
האפשרות לפסול חוקים בתוקף "ביקורת שיפוטית" נקבעה לראשונה בפסק דין אמריקאי ידוע מ-1803. נשיא ארה"ב דאז, תומאס ג'פרסון, הזדעזע ותקף את בית המשפט במילים בוטות, למרות שלגופו של עניין הפסיקה הייתה לזכות ממשלו. אך האמריקנים קימצו בהליך זה והשתמשו בו פעם נוספת רק כעבור למעלה מחמישים שנה. בישראל נפסל חוק לראשונה רק ב-1969. אך מאז התקבלו חוקי היסוד האמורים, ועוד יותר מכך מאז התקבל "פסק דין המזרחי" ב-1995, היה עניין פסילת החוקים למעשה שבשגרה. כדברי יו"ר הכנסת לאחרונה, כל חוקי הכנסת הפכו ל"חוקים על-תנאי". הרשות השופטת, הייתה לבעלת זכות ולמחוקקת-על.
מצב העניינים הנוכחי ערער לחלוטין את שלטון החוק. מהות החוקים עמומה בשל פריצת גבולות הפרשנות ובשל הספק באשר לעצם תקפותם. סדרי היסוד של הדמוקרטיה נהפכו על פיהם. הנבחרים נושאים באחריות, אך סמכויותיהם בענייני חקיקה כבעניינים ביצועיים הועברו לידי אחרים. אופן הבחירה של בעלי הסמכות החדשים מזכיר לעתים את "חוק הברזל של האוליגרכיה" שתיאר רוברט מיכלס בספר ידוע לפני יותר ממאה שנים.
למי שחפץ בהתנהלות סבירה של משטר דמוקרטי כמקובל בעולם כולו, אין עוד מנוס מרפורמה חוקתית מרחיקת לכת. זועק לשמיים הצורך הבהול להכללת "פסקת התגברות" בחוקים האמורים, ולתיקונים מהותיים בחוק יסוד: השפיטה. במשטר דמוקרטי נבחרי העם הם הנושאים באחריות והם האמורים לשקף את "ערכיה של המדינה", את "התכליות הראויות" ואת ה"מידתיות הנדרשת". זאת, בתוקף בחירתם ובתוקף אחריותם כלפי הריבון – ציבור אזרחי המדינה.
המאמר פורסם לראשונה באתר nrg
