הנחת היסוד בפתח הדיון היא שאנו מבקשים להרבות בחֵירות לכל אזרח ולכל קהילה במדינת ישראל, וכמובן שואפים לשגשוגה של המדינה היהודית. המשטר הטוב ביותר להגשמת שני אלה הוא דמוקרטיה ייצוגית, וזאת כאשר מתקיים בה איזון הולם בין רשויות השלטון. השאלה החשובה היא: כיצד משיגים איזון כזה?

במדינות דמוקרטיות רבות, הרשות השופטת מחזיקה בידה את הסמכות לפסוק בדבר חוקיותם של דברי חקיקה. בסמכותה לקבוע גם שהחלטה מנהלית של ממשלה או של רשות שלטונית אחרת בטלה, וזאת מטעמים מוגדרים: היעדר סמכות, הפרת זכויות, אפליה וכיוצא באלה. הסמכות הזו משקפת את ההכרה בכך שהן הרשות המחוקקת הן זו המבצעת מורכבות מבני אדם המועדים לטעות ולכישלון, ושעלולים גם לחרוג מגבולות הפעלת הכוח הלגיטימית.

ואולם גם שופטים הם בני אדם, וגם אצלם מצויות הטיות. ובניגוד למחוקקים, הם אינם נדרשים להתמודד על משרתם בבחירות חופשיות. אם כן, אילו איזונים ובלמים פועלים על הרשות השופטת, ואילו כלים עומדים לרשותם של האזרחים ונציגיהם כאשר בית המשפט חורג מסמכותו?

האיזונים והבלמים על הרשות השופטת עדינים יותר, כדי שלא לפגוע בעצמאותה. תחילה, במינוי. שופטים ממונים בידי הרשויות הנבחרות. כך מובטח שלאורך זמן ההרכב האידיאולוגי של בית המשפט משקף במידה סבירה את זה של הציבור. שנית, בהיקף התחומים שמסורים בידה. ישנן מגבלות על מי שיכולים לעתור לבית המשפט (מה שמכונה "זכות עמידה"), ועל סוגי הנושאים שבהם הוא רשאי לדון (כלומר, איזה נושא נחשב ל"שפיט").

כך למשל, רק אדם המושפע באופן ישיר מהחלטה מסוימת יכול לעתור נגדה. שאלות פוליטיות המצויות בתחומן המובהק של הרשויות האחרות, דוגמת מינויים ממשלתיים, יחסי חוץ ומדיניות ביטחונית, אינן בסמכות בתי המשפט. זאת משום שבמקרים כאלו "אין קריטריונים להכרעה שיפוטית", כפי שניסח זאת בית המשפט העליון של ארה"ב. ושלישית, הכלים העומדים לרשות בתי המשפט בבואם לדון בחוקיותה של מדיניות ממשלתית או של דבר חקיקה, מוגבלים לאלו המוגדרים בחוק.

אחיזת חנק של פקידים

בישראל, אף לא אחד מהאיזונים והבלמים הללו קיים במידה מספקת. נפתח במינוי שופטים. בוועדה לבחירת שופטים מכהנים שופטים מבית המשפט העליון ונציגיה של לשכת עורכי הדין – אשר להם תמריץ אישי חזק ליישר קו עם השופטים. כשמדובר במינוי שופטים לבית המשפט העליון, לשופטים המכהנים בו ישנה זכות וטו בפועל בשאלה מי יכהן לצידם. כתוצאה מכך, בית המשפט העליון הישראלי מאופיין בהומוגניות רבה מבחינת ההשקפות המשפטיות של שופטיו.

בעקבות פסיקותיו התקדימיות של השופט אהרן ברק בשנות השמונים, אין כמעט מגבלות על זכות העמידה או על שפיטוּת בבית המשפט העליון. כל אדם רשאי לעתור לבית המשפט, בכל עניין. מצב זה מאפשר לבית המשפט להתערב בכל סוגיה פוליטית, גם כאשר לא ניתן להצביע על אף אדם אחד שנפגע כתוצאה ממנה. בית המשפט העליון הישראלי טוען בפה מלא שכל סוגיה, תהא אשר תהא, נתונה לביקורתו ולמעורבותו.

בתי המשפט הרחיבו מאוד את העילות שבשמן הם רשאים לפסול דברי חקיקה והחלטות מנהליות. ללא כל הסמכה מאת המחוקק הכריז בית המשפט שחוקי היסוד שהתקבלו בשנות התשעים הן חוקה בפועל, והחל לפסול חקיקה רגילה על בסיס קביעה זו. בהמשך נטל בית המשפט לידיו את הסמכות לפסול את חוקי היסוד עצמם – כלומר, את הסמכות לדון בחוקיותה של החוקה עצמה. זוהי סמכות שקיומה אינו עולה על הדעת בדמוקרטיות אחרות.

בנוסף, בתי המשפט החלו פוסלים החלטות מנהליות אשר עומדות בכל הקריטריונים החוקיים, אך אינן סבירות בעיני השופטים. לדוגמה, בית המשפט חידש דוקטרינה שלפיה ממשלות מעבר מוגבלות בקבלת החלטות מנהליות. כך יוצא שבתקופות ממשלת מעבר – שכידוע הן תכופות למדי בישראל – בית המשפט או היועצים המשפטיים מנהלים את הממשלה, לפי קריטריונים עמומים ובלתי עקביים.

כאשר ראש הממשלה בנימין נתניהו ביקש לסגור את מטה אש"ף בירושלים בשנת 1999, פסק בית המשפט שהדבר אינו סביר משום שהמדינה עמדה אז לפני בחירות. ואולם כאשר ראש הממשלה יאיר לפיד מסר ללבנון נתחים מהמים הטריטוריאליים של ישראל, חמישה ימים בלבד לפני בחירות 2022, בית המשפט אישר זאת. בדיוק כדי להימנע ממראית עין של הטיה פוליטית שכזו, בית המשפט העליון בארה"ב פסל את עצמו מלדון בשאלות הכרוכות בשיקולי מדיניות בלבד, ללא קריטריון משפטי ברור.

בית המשפט הוסיף והמציא שני מכשירים המעצימים את מוטת השפעתו. השופט ברק קבע שהיועץ המשפטי לממשלה אינו רק, כשמו, יועץ משפטי של הממשלה, אלא למעשה הבוס שלה, במובן שכל הנחיה שלו מחייבת חוקית את הממשלה. ברק הוסיף וקבע שהיועץ המשפטי לממשלה הוא מייצגה הבלעדי בבית המשפט, והוא גם רשאי לטעון בבית המשפט נגד עמדתה ובכך למנוע ממנה ייצוג כלשהו. המשמעות בפועל של המהלך המשולב הזה היא שלרשות השופטת, בצירוף היועמ"ש המועצם, ישנו וטו מקדים על כל פעילות אפשרית של הממשלה, באורח המנוגד בעליל לרעיון הפרדת הרשויות.

לדוגמה: כאשר תמה כהונתו של פרקליט המדינה בשנת 2019, בתקופת ממשלת מעבר, ביקש שר המשפטים דאז אמיר אוחנה למנות לו מחליף זמני, דבר המצוי בעליל בתחום סמכותו. היועץ המשפטי לממשלה, שבעצמו היה נתון בניגוד עניינים, הנחה את השר אוחנה שיהיה זה בלתי סביר למנות לתפקיד כל אדם מלבד אדם אחד מסוים. כאשר אוחנה מינה לתפקיד אדם אחר, שופט בית המשפט העליון מני מזוז הוציא צו מניעה נגד המינוי, מבלי שנתן כל נימוק להחלטתו. השילוב בין הניצול לרעה של עילת הסבירות כהצדקה להתערבות שיפוטית, ובין ההעצמה המופרזת של היועמ"ש – הביא לאחיזת חנק של פקידים בלתי נבחרים על המדיניות של נבחרי הציבור.

מכשיר נוסף שהמציא השופט ברק, היה פרשנות של חקיקה בהתאם למה שהוא כינה "התכלית האובייקטיבית" שלה. זוהי דרך אלגנטית לומר שבית המשפט אינו מחויב לחוק כפי שהוא, והוא רשאי לקרוא לתוכו את מה שהוא מאמין שראוי היה שיופיע בו. זוהי הפרשנות היצירתית ביותר בהיסטוריה המדינית למונח "שלטון החוק"

מסך הבערות

מדוע אפוא מיעוט לא מבוטל מקרב אזרחי ישראל משוכנע שחוסר האיזון המשונה הזה הוא הגיוני, ושכל שינוי המקרב את המשטר שלנו למה שנהוג בדמוקרטיות אחרות הוא בגדר "קץ הדמוקרטיה"? המפתח להבנת העניין נעוץ בביטוי שגור המשמש בישראל לתיאור תכליתה של הרשות השופטת ושל סוכניה בקרב הרשויות האחרות: "שומרי הסף".

משמעות הביטוי הזה היא שרוב הישראלים, ובפרט נציגיהם ברשויות השלטון הנבחרות, אינם אחראים דיים כדי לתחזק רפובליקה ולנהל מדינה, ולפיכך יש צורך בקאדר חזק של אליטות שישגיחו על השאר ויוודאו שאינם מחרבים את המדינה. כל ניסיון להגביל את כוחן של האליטות הבלתי נבחרות הללו, או למתן את האמצעים שבעזרתם הן מנציחות את עצמן, נתפס למרבה האירוניה כסכנה לדמוקרטיה.

אדם שמבחינתו נבחרי ציבור אינם אלא תככנים חסרי תקנה (דבר שלעיתים הוא נכון), ולעומת זאת שופטים ויועצים משפטיים הם חסרי הטיות (דבר שלעולם אינו נכון), ישאף להסיט כמה שיותר כוח מידיהן של הרשויות הנבחרות לידיה של הרשות השופטת. ואולם כאשר אנו דנים בהסדרים חוקתיים הוגנים וארוכי טווח, רצוי לעשות זאת מאחורי מה שהפילוסוף הפוליטי ג'ון רולס כינה "מסך הבערות". הווה אומר, כבסיס לדיון עלינו להניח שאיננו יכולים לדעת מי מקרב השופטים או חברי הקואליציה יהיו שותפים לתפיסת עולמנו ולהעדפותינו הפוליטיות.

אני משוכנע שמאחרי מסך בערות שכזה, אזרח רציונלי היה בוחר בעקרונות הרפורמה הנידונה בימים אלו בכנסת. קרי, אלמלא ידענו מראש מהן ההטיות המסוימות של השופטים והיועצים המשפטיים, ובאיזו מידה הן עולות בקנה אחד עם ההעדפות שלנו, הרי שבוודאי: 1. לא היינו מאפשרים ליועצים משפטיים להנחית פקודות על נבחרינו; 2. לא היינו רוצים ששופטים יוכלו להמיר את ההעדפות המדיניות של נבחרי הציבור באלו שלהם; 3. לא היינו מאפשרים לשופטים לבחור בעצמם את יורשיהם, ובכך להנציח העדפות פוליטיות שאולי אינן תואמות את אלה של המצביעים; 4. לא היינו מאפשרים לשופטים להציב את עצמם מעל לחוקה; 5. היינו דורשים שבפני פעולה אנטי־רובנית, כגון פסילת חקיקה, יעמדו חסמים פרוצדורליים מהותיים.

חמש הסוגיות הללו הן בדיוק מה שכלול במסגרת הרפורמות הנידונות כעת בכנסת. כעת, אם ניכנס לפרטי ההצעות, נמצא בקלות את המקומות שבהם יש מקום לעידונים:

1.ההצעה שעל הפרק קובעת בפשטות שהממשלה רשאית להחליט בעצמה מהן עמדותיה המשפטיות, ולקבוע את קו ההגנה המשפטי שלה בבית המשפט. חלופה אפשרית להצעה הזו היא לקבוע שהממשלה והשרים רשאים למנות ולפטר את יועציהם על פי שיקול דעתם, חלופה שכרגע אינה כלולה בהצעת הרפורמה.

2. לפי ההצעה שעל הפרק, בית המשפט לא יוכל להשתמש בעילת "הסבירות" כעילה יחידה לפסילת החלטות מנהליות; כל יתר העילות יעמדו בעינן. המקרים הבעייתיים ביותר בעניין זה נוגעים להחלטות של הממשלה עצמה או של שריה. כך, עיקר הבעיה יכולה להיפתר בביטול השימוש בעילת הסבירות בנוגע להחלטות של הממשלה או של שריה, תוך הותרת האפשרות להשתמש בעילה זו כלפי יתר הגופים המנהליים.

3. הוועדה למינוי שופטים מורכבת כעת מתשעה חברים: שלשה שופטים מכהנים, שני נציגי לשכת עורכי הדין, שני שרים ושני חברי כנסת – אחד מהם משורות האופוזיציה. ההצעה שעל הפרק מחליפה את שני נציגי לשכת עורכי הדין בשר נוסף ובחבר כנסת נוסף מטעם הקואליציה. אפשרות מיטיבה יותר היא להקטין או לבטל כליל את השתתפותם של שופטים מכהנים בוועדה, ובמקומם לחזק את ייצוגה של האופוזיציה בוועדה.

4. מובן מאליו שעצם הרעיון שבית משפט ידון בעתירות הנוגעות לחוקיות של החוקה (קרי, של חוקי היסוד) הוא אבסורד; אין ולא יכול להיות בסיס לדבר כזה, ומשמעותו של הסדר כזה היא מתן כוח מוחלט בידי בית המשפט. מאידך גיסא ברור שמוכרחות להיות מגבלות הליכיות ברורות על כוחה של הרשות המחוקקת להעביר ולתקן חוקי יסוד.

5. לבסוף, הרפורמה המוצעת מסמיכה את בית המשפט העליון לפסול חוקים, אך רק בהרכב מלא של 15 שופטים וברוב מיוחס של 12 (ובהזדמנות זו גם מעניקה לראשונה סמכות חוקית לפסול חקיקה). בנוסף לכך, היא מאפשרת לרוב של הכנסת להתגבר על פסיקה כזו. בהינתן החשש המובן מכך שפסקת התגברות כזו תנוצל לרעה, והסכנה שהיא תתרום להסלמת המתחים בין רשויות השלטון, השמטתה מהרפורמה בתמורה לתמיכה ברכיביה הקונצנזואליים יותר, תהיה צעד מועיל.

יצוין שהרפורמה אינה כוללת התייחסות לדרישה המקובלת בעולם, שלפיה זכות העמידה בבית המשפט ניתנת רק לעותרים הנפגעים בפועל מהמדיניות שנגדה הם עותרים, למעט מספר מצומצם של חריגים ברורים. רצוי להוסיף לרפורמה טיפול בנושא זה.

סיכומו של דבר, עם כמה תיקונים לא גדולים – הרפורמה המוצעת עוברת בקלות את מבחן "מסך הבערות".

כשהמשפט מגביל את החירות

מתנגדי הרפורמה מעלים שתי התנגדויות לטיעון זה. האחת היא שבישראל אין מספיק מגבלות על הרשות המחוקקת. אין לנו בית מחוקקים שני או עליון, אין וטו נשיאותי, ואין בישראל חוקה שלמה. כל זה נכון בהחלט, וראוי שיתוקן. כשוחרי חירות, אנו בפורום קהלת ערים לכך שמעשי חקיקה עלולים להביא לתוצאות בלתי צפויות ולא רצויות. ואולם הפתרון לכך איננו לאמץ את היוריסטוקרטיה – שלטון המשפטנים – אלא לחזק את המגבלות על החקיקה. למשל, לקבוע שחוק יסוד שהתקבל בכנסת לא יעבור סופית עד שיאושרר בכנסת העוקבת, לצד ביקורת שיפוטית מרוסנת על חקיקה רגילה.

ההתנגדות השנייה שמעלים מבקרי הרפורמה היא שבית המשפט, מעצם טבעו, פועל רק להרחבת חירותם וזכויותיהם של האזרחים, ולכן על שוחרי חירות לתמוך בהרחבת סמכויותיו. אולם זוהי טענה שגויה אמפירית. היעדר המגבלות על הממסד המשפטי משמש בפועל לתכליות שונות, ובראשן להתערבות של משפטנים בעיצוב מדיניות והגשמת השקפותיהם בענייני ציבור.

הנה דוגמה. בשנת 2021 החרימה המשטרה את המכשירים הסלולריים של שניים מעוזריו הקרובים של ראש הממשלה והעתיקה את תכולתם, בטענה שהם הטרידו עד (העד המדובר העיד שלא ידע שהוא מוטרד), וזאת ללא צו בית משפט כנדרש. לאחר שלכאורה מצאה את מבוקשה, ביקשה המשטרה מבית המשפט צו המאשר חיפוש נוסף כך שיוכלו ״למצוא״ באישור את מה שלמעשה כבר היה בידם. ואכן, בית המשפט נתן את האישור המבוקש. מקרה זה פורסם, אולם מתברר שהוא משקף התנהגות רווחת של המשטרה והפרקליטות בתחום זה.

למעשה, במקרים רבים ההרחבה־לכאורה של זכויות הרשות השופטת וסוכניה, מתבטאת בפועל במגבלות על החירות. כך למשל, משנָה ליועץ המשפטי לממשלה החליטה שמושג ה"שוויון" כולל איסור על קיום אירועים חרדיים בהפרדה מגדרית בשטח ציבורי, או על קיום הכשרות מקצועיות לחרדים בהפרדה. כך, בשם עיקרון מעורפל והשקפות עולם, מונעת הרשות השופטת מקבוצות מיעוט לחיות על פי תפיסות עולמן ואורחות חייהן ולהשתלב בחברה ובכלכלה. מי ערב לכך שבשם עקרונות מסוג זה לא תוגבל חירותן של קהילות נוספות?

כפי שנוכחתי לראות במו עיניי במקרים חוזרים ונשנים, התוצאה של הרחבה מופרזת ובלתי עקבית של זכויות בבית המשפט, היא הימנעותם של מחוקקים מלמסד זכויות נוספות בחקיקה. כך, תוצאה בלתי מכוונת של רהבתנות משפטית היא קמצנות חקיקתית וחוקתית.

בשורה התחתונה, מי שחרד מפני האיום על החירות מצד נבחרי ציבור הנותנים דין וחשבון בפני בוחריהם, צריך להיות חרד לא פחות מפני איום כזה מצד אליטה משפטית שאינה מחויבת לבוחרים. מטרתה של הרפורמה הנוכחית היא להתמודד עם בעיה זו. ברגע שמתנגדי הרפורמה יבחרו לשאת ולתת על פרטיה, במקום להתעקש שירידת כוחם הפוליטי שקולה ל"קץ הדמוקרטיה", הסדרים סבירים וקונצנזואליים יהיו בהישג יד. מי שמוכן לכך, שירים את ידו.

פורסם לראשונה ב"מקור ראשון"