ביקורת ספר: יואב דותן, Lawyering for the Rule of the Law: Government Lawyers and the Judicial Power in Israel, הוצאת אוניברסיטת קיימברידג', 2014 בית המשפט העליון בישראל מחזיק בעוצמה שאין כמעט לאף בית משפט במדינות דמוקרטית. האם זה נכון והאם זה צודק? הדעות חלוקות. אם אתה סבור שבית המשפט בישראל עושה ביושר ורק טוב, אז רוב הסיכויים שתצדד בעוצמת בית המשפט. בתוך דעה זאת מוכמנת הנחה סמויה, שעוצמתו של בית המשפט מוצדקת כי אי אפשר להשאיר את ניהול ענייני המדינה בידי הציבור ונבחריו. ישראל היא מדינת גמדים, שמישהו צריך תמיד להציל אותה מעצמה, ובית המשפט הוא אחד המוסדות שעוסקים במלאכת הקודש הזו.   אך כיצד מצליח בית המשפט להפעיל את עוצמתו ולחייב את הציבור ונבחריו להישמע לו, למרות הייחודיות של גישתו המשפטית? זהו נושא ספרו של פרופ' יואב דותן, החוקר את תפקודה של מחלקת הבג"צים בפרקליטות המדינה ויחסיה, הרעיוניים והפוליטיים, עם בית המשפט האקטיביסטי שיצר אהרן ברק.   עוצמתה של מחלקת הבג"צים נובעת מתפקידה המיוחד במערכת השלטון הישראלית. לפי פסיקתו של בית המשפט העליון, פרקליטות המדינה היא הגוף היחיד שיכול לייצג את המדינה בערכאות. בדמוקרטיות אחרות, לנבחרי הציבור חופש מסוים לבחור מי ייצג אותם בערכאות; בבריטניה כל הייצוג נעשה על ידי עורכי דין פרטיים. לא בישראל. (תפקיד הפרקליטות וייחודיותו המתמיהה מתואר בעבודתו של אביעד בקשי, "הייעוץ המשפטי לממשלה", נייר עמדה מטעם "פורום קהלת" העוסק גם בייצוג המדינה בפני בתי המשפט). כשמדובר בתיק בג"ץ, היחידה המייצגת את המדינה היא מחלקת הבג"צים. מן המפורסמות במקומותינו שעורכי הדין של מחלקת הבג"צים יכולים לסרב לייצג את עמדת משרדי הממשלה בפני בית המשפט, או אפילו להציג עמדה הפוכה למדיניות הממשלה ולומר לבית המשפט בלי להתבייש כי "זאת עמדת המדינה". היות ודלתות בג"ץ פתוחות למעשה לכל אדם, זוהי הערכאה דרכה אפשר להתקיף כמעט כל פן של מדיניות הממשלות הנבחרות בישראל.  

הפרס הגדול לראש המחלקה: מינוי בכיר בבית המשפט

חשיבותה של מחלקת הבג"צים במערכת השלטון הישראלית נובעת, לפי דותן, מכך שהיא עוצבה על ידי היזמים המשפטיים שיצרו את בית המשפט האקטיביסטי— ובעיקר השופטים יצחק זמיר ואהרן ברק, ששניהם שירתו כיועצים משפטיים לממשלה (וככאלה הינחו את פרקליטות המדינה ומחלקת הבג"צים) בטרם התמנו לבית המשפט העליון. זמיר וברק בנו את המוניטין שלהם לא על תפקידם כמייצגי ממשלות ישראל אלא כמי שלחמו בשחיתות של הדרג הפוליטי הגבוה ביותר; בצדק הם פעלו כך ולכן זכו בתמיכת הציבור.   אך גישתם היתה שאי אפשר לסמוך על נבחרי הציבור לנהוג ביושר או בחכמה, או לפעול מתוך הבנת זכויות האדם לאשורן. תפקיד בית המשפט היה לפעול כמבוגר האחראי ולאכוף את "שלטון החוק". שופטי בג"ץ פירשוהו כשלטון סולם הערכים שלהם.   דותן מתאר כיצד תפיסותיהם של שופטים כמו מאיר שמגר ואהרן ברק לגבי היחס הנכון בין בית המשפט לרשויות הנבחרות, ואמות המידה הראויות לצדק וזכויות, הפכו לנחלת פרקליטות המדינה ומחלקת הבג"צים. דורית בייניש, בת טיפוחיו של ברק כשהאחרון כיהן כיועץ המשפטי לממשלה, שירתה כראש מחלקת הבג"צים וכפרקליטת המדינה. היא היתה שותפה לתפיסתו של ברק לגבי יחסי הממסד המשפטי והרשות המבצעת. כמוה היו פרקליטים אחרים שעמדו בראש המחלקה: מישאל חשין, נילי ארד, עוזי פוגלמן, ואסנת מנדל, העומדת בראש המחלקה כיום. כל אלו, למעט מנדל שעדיין מכהנת בתפקיד, זכו לפרס הגדול ביותר במערכת המשפט הישראלית: מינוי לכס משפטי בכיר.   כללו של דבר, בית המשפט העליון הקרין שדה תרבותי מקצועי (לא מונח שדותן משתמש בו) על פרקליטות המדינה ועל מחלקת הבג"צים. שדה תרבותי זה הסיט את פועלם של הפרקליטים בשירות המדינה מנציגי המדינה למבקריו. הם קבעו (לא בצורה לגמרי עצמאית, אלא תחת ההשפעה של הפילוסופיה המשפטית של ברק וחבריו בבית המשפט) האם ומתי המדינה ראויה לייצוג עמדתה בבית המשפט.   תחת נילי ארד הפכה מחלקת הבג"צים לאוכפת עמדות השופטים על המדינה. דותן מדגיש את החשיבות של הסכמים שהושגו מחוץ לבית המשפט בעקבות בג"צים ככלי לאכיפת רצון בית המשפט על הרשות המבצעת. הדבר נשמע מוזר, כי הרי הסכם מחוץ לבית המשפט נשמע כעדיף מהפסד בתוך בית המשפט. ולא היא. פסיקה מתייחסת למקרה ספציפי העומד בפני בית המשפט. באמצעות הסדרים מחוץ לבית המשפט, מחלקת הבג"צים ניהלה משא ומתן עם רשויות המדינה כדי ליישם מערכות שלמות של מדיניות חדשה בהתאם לרצון בית המשפט. במקום לייצג את עמדת המדינה בפני בית המשפט, מחלקת הבג"צים פיתחה את היכולת לפקח על הסדרים אלו, כולל אלו שלקח שנים רבות כדי ליישם אותם במלואם. הנה העדות של פרקליט במחלקת הבג"צים שעסק בסידרת בג"צים הנוגעים לאספקת שירותים ציבוריים לכפרים בדווים בלתי-חוקיים ושדותן ראיין ומצטט באריכות [הטקסט העברי המקורי תורגם בספר לאנגלית; כאן אנו מתרגמים את האנגלית בחזרה לעברית, כשהשפה המקורית אינה לפנינו]:   כדי לקדם פתרון צריכים לתאם בין שחקנים רבים. יש ליצור תיאום בין התקציבים של יחידות שונות, לתאם את פעילותם באופן קוהרנטי…. וכאן נכנסת מחלקת הבג"צים לתמונה:תפקידנו הוא איחוד ותיאום… ידעתי שמה שנכון מבחינתנו [מחלקת הבג"צים] מנקודת המבט של טובת הציבור… הוא להודיע לבג"צ שאנו עוסקים בתכנון מערכתי. אני מודה כי מנקדת המבט שלי זה היה הדבר הנכון לעשות, כדי "לנעול" את הרשויות בעמדה זאת ולחייב אותן. הם כבר התחייבו מבחינה עקרונית אך ידעתי שהם זקוקים לדחיפה נוספת כדי לעשות באמת את מה שהם היו חייבים לעשות… אחרי שהודעתי לבית המשפט כי "אנחנו מכינים תכנית", בפעם הבאה [שנופיע] בית המשפט ידרוש עדכון לגבי התכנית, והמשיבים יודעים זאת… אז הודענו שאנו מכינים תוכנית, וזה לקח שלוש-ארבע שנים אבל משהו יצא מזה… [עדות של "ל.ר.," דותן עמ' 162-64].   תכנון, תקצוב, תיאום, איחוד, דחיפה—הכל, חוץ מייצוג. מחלקת הבג"צים הפכה לרשות מבצעת, אלא שה"ציבור" שאת מדיניותו היא מבצעת אינם אזרחי המדינה אלא יושבי בית המשפט העליון. מלאכת התיאום השייכת אולי ללשכת ראש הממשלה הפכה לנחלת פרקליט בדרג בינוני. באמצעות מחלקת הבג"צים, בית המשפט העליון ניכס לעצמו את כוחה של הרשות המבצעת: חרב הביצוע, וגם ארנק האוצר. והכל ללא מגע יד הבוחר בקלפי.

לממשלה אין ייצוג משפטי בבג"ץ

דותן מציין כי שלטון הבג"ץ בסוגיות שהובאו לפניו לא היה מוגבל לנושאים משפטיים פרופר, לזכויות אדם או למגבלות סמכות המשטר. באמצעות מבחני ה"סבירות" וה"מידתיות", שאין להם תוכן קבוע, בית המשפט היה יכול להעמיד את שיקול דעתו במקום שיקול דעת הרשויות בכל סוגיה ובכל נושא, ובאמצעות מחלקת הבג"צים—גם לאכוף אותו.   דותן הוא בין המבקרים הבולטים של האקטיביזם השיפוטי, והוא מציין כי התנהלות מחלקת הבג"צים יוצרת דילמות חוקתיות קשות עבור פרקליטי מחלקת הבג"צים. אפשר לומר כי הוא מייצר בעיה חוקתית חמורה עבור כלל אזרחי ישראל. תפקידו של בית המשפט לאכוף נורמות יסוד של צדק וזכויות, אבל הפער בין תפקיד זה לבין כפיית דעתו בסוגיות שבהן נבחרי הציבור אמרו את דברם הוא גדול.   השינוי הדרוש הוא להוציא את מערכות הייעוץ והייצוג לממשלה שבמשרד המשפטים מהשדה התרבותי-מקצועי של בית המשפט העליון ולהעמיד אותו ביחס הנכון לנבחרי הציבור— אמנם מחויבים לחוק, אך גם מחויבים למדיניות הממשלה. והמפתח לשינוי תרבותי כזה הוא למנות בראש המערכת אנשים שרואים בכך את שליחותם. בשיחות שקיימתי עם דותן הוא מתנגד לפתרון הכרוך במתן סמכות המינוי לתפקידים משפטיים בכירים לנבחרי הציבור, הסדר שאינו קיים היום בפועל על אף שהוא מעוגן לכאורה בחקיקה הרלוונטית. אך ללא שינוי כזה, ממשלת ישראל תישאר הממשלה כגוף היחיד במדינה, שאינו יכולה לבחור את נציגיו המשפטיים ולהשמיע את דברה בבית המשפט.