מבוא
ברשימה שפורסמה בבמה זו ביום 9 באוגוסט 2022 מבקשים הכותבים לדחות את האפשרות כי חוק-יסוד: משאל עם (להלן: "חוק היסוד") יחול על היבטים מסוימים בהסכם המתגבש בין ישראל ולבנון באשר לתיחום גבולות אזורי המים הכלכליים בין המדינות.[1] הרשימה נכתבה כתגובה למכתב ששלח פורום קהלת בעניין, שבו נטען כי חוק השטחים התת-ימיים, התשי"ג–1953, הקובע כי שטח המדף היבשתי של ישראל ייחשב שטח מדינת ישראל, מחיל על אזורים אלו את חוק היסוד. בין לבין הוגשה גם עתירה לבג"ץ.[2] עיקר טענת כותבי הרשימה הוא כי חוק היסוד אינו חל על שינוי בתיחום האזור הכלכלי של ישראל בהיעדר "קביעה אקטיבית" שתיעשה "בצו ממשלתי" שהמשפט, השיפוט והמִנהל של מדינת ישראל יחולו על השטח הימי. לביסוס טענתם נשענים הכותבים על סעיף 11ב לפקודת סדרי השלטון והמשפט, התש"ח–1948. לעמדתם, אמנם חוק השטחים התת-ימיים, התשי"ג–1953 מכריז "על אזורים ימיים אלה כ'שטח המדינה'", אולם לטעמם הכרזה זו היא הצהרתית בלבד ואין לה כל השפעה על תחולת המשפט, השיפוט והמנהל באזורים אלה – בהיעדר קביעה פוזיטיבית כזו בחוק.[3]
מטבע הדברים ישנה עמימות בדבר ההסכם המתהווה בין ישראל ללבנון. מדובר במשא ומתן רגיש בין ישראל למדינת אויב שנועד להגיע להסכמה היסטורית. יש בהסכם כזה היבטים ביטחוניים, לאומיים וכלכליים רבי משמעות, אך גם בעניין רגיש כזה הדרג המדיני כפוף להוראות החוק בכלל ולהוראות חוקי היסוד בפרט, ככל שאלה נוגעים לסוגיה הנדונה. ברשימה זו אבקש להציג את הבסיס לטענה כי חוק-יסוד: משאל עם עשוי לחול על הסכם לתיחום גבולות אזורי המים שבין ישראל ושכנותיה, ואגב כך להעיר על הטיעונים המרכזיים של כותבי הרשימה האמורה.
תחילה מעט על העובדות. ישראל ולבנון שתיהן מדינות חוף הסמוכות זו לזו. הריבונות של מדינת חוף חלה גם במים הטריטוריאליים הסמוכים לחופיה, ומעבר להם מוכרות זכויות של מדינת החוף גם באזור המוגדר כאזור המים הכלכליים הבלעדיים שלה.[4] באזור המים הכלכליים למדינה יש זכויות גם ביחס לקרקעית הים ותת-הקרקע וגם ביחס לפני המים והמים עצמם. זכויות מסוג אחר יש למדינת חוף במה שמכונה המדף היבשתי, שהוא קרקעית הים בהמשך לחופהּ של המדינה.[5] לעתים מדינות חוף סמוכות חלוקות בשאלה היכן עובר הגבול בין המים הכלכליים של האחת לאלה של רעותה. זוהי המחלוקת בין ישראל ללבנון שלגביה מנסות המדינות להגיע להסכם.
מהמעט שפורסם[6] לגבי פרטי ההסכם המסתמן, עולה האפשרות שישראל תסכים להיענות לדרישת לבנון לקבל לידיה שטחים שעד כה ישראל טענה, בהחלטת ממשלה רשמית והודעה לאו"ם, שהם הגבול הצפוני של מימי החופין והאזור הכלכלי הבלעדי שלה.[7] יתרה מכך, מסתמנת האפשרות לוויתור ישראלי גם על אזורים שלגביהם אין כל בסיס משפטי מוכר לתביעה הלבנונית שהתעוררה אך לאחרונה,[8] שטחים המצויים גם מדרום לקו שלבנון עצמה טענה כי הוא הגבול.[9] ביחס לשטחים אלה מתעוררת הסוגיה החוקתית, שיש להידרש אליה בטרם חתימה, משום שבהתאם לחוק היסוד אין בסמכות הממשלה לבדה לוותר על שטחים שחלים בהם המשפט, השיפוט והמנהל הישראליים.
הבסיס לטיעון בדבר תחולת חוק היסוד הוא חוק השטחים התת–ימיים, הקובע בס' 1(א) כי "שטח מדינת ישראל יכלול את קרקע הים והתת-קרקע של השטחים התת-ימיים הסמוכים לחופי ישראל, והם מחוצה למים הטריטוריאליים, עד היכן שעומק המים שמעליהם מאפשר את ניצול אוצרות הטבע שבשטחים אלה". השטחים שאליהם מתייחס החוק הם השטחים שבמדף היבשתי של ישראל.[10] חוק זה נחקק לאור המנהג שהחל להתגבש במשפט הבינלאומי בעת ההיא, המעניק זכויות למדינה בקרקעית הים של המדף היבשתי, שבהמשך התגבש לאמנת המדף היבשתי בשנת 1958, שישראל צד לה.[11] השאלה היא מה משמעותה של הקביעה שבחוק כי המדף היבשתי של ישראל ייכלל ב"שטח מדינת ישראל".
להלן שלוש הערות ביחס לטענות המרכזיות של הכותבים.
הערה ראשונה: חוק השטחים התת-ימיים אינו חוק הצהרתי בלבד
כותבי הרשימה קובעים כי הדרך היחידה להחיל את המשפט, השיפוט והמנהל הישראליים על שטח מסוים היא באמצעות צו ממשלתי (כשמדובר על שטח ארץ ישראל), או חקיקה שתשתמש במונחים הללו (כשמדובר בשטח שמחוצה לה). הכותבים סבורים כי חוק השטחים התת-ימיים אינו יכול לשמש מקור להחלת המשפט השיפוט והמנהל בשטח ימי שכן הוא נועד רק להצהיר על זכותה של מדינת ישראל במחצבים שבשטח המדף היבשתי. הכותבים מסתמכים על העובדה כי החוק "אינו מזכיר כלל את המשפט, השיפוט והמִנהל של המדינה" וכי אף במהלך הדיונים בכנסת, לא הייתה התייחסות למונח זה.[12]
דא עקא, במועד חקיקת חוק השטחים התת-ימיים, טרם בא לעולם המשפט הישראלי המונח "המשפט, השיפוט והמינהל", שמצוי בסעיף 11ב לפקודת סדרי השלטון והמשפט אשר נחקק כמה עשורים מאוחר יותר, בשנת 1967.[13] פקודת שטח השיפוט והסמכויות היא שהייתה בתוקף לעניין זה, וסעיף 1 שבה קובע כי "כל חוק החל על מדינת ישראל" יחול על "שטח מדינת ישראל".[14] אלו המונחים שעמדו בפני המחוקק בעת ההיא, והם הולמים את נקודת המוצא כי חוק המדינה חל בשטחה.[15] דברי ההסבר לחוק, שאותם מביאים הכותבים, אינם מחזקים את עמדתם. נכתב בהם על הצורך "לשלב את הוראות המנשר במערכת המשפט הפנימי של המדינה".[16] כלומר, לא היה די בהצהרת הממשלה, אלא היה רצון באקט חקיקתי אשר ישלב את תוכנה במערכת המשפט הפנימי. לשון המנשר (שפרסמה הממשלה) מתייחסת לכך ש"מדינות אחרות נקטו פעולה לקיים שיפוט בשטחים התת-ימיים הסמוכים לחופיהן", ומדינת ישראל רוצה ללכת בעקבותיהן.[17]
יתרה מכך, גם דברי שר המשפטים בכנסת לקראת חקיקת החוק, שהכותבים מצטטים במאמרם, מדגישים כי "דעתנו היא כי שטח המדינה צריך להיקבע אצלנו על-ידי חקיקה", ולפיכך אין די בהצהרה ממשלתית.[18] שוב, מדובר לכאורה על כוונה לקבוע את "שטח המדינה". כפי שהראינו לעיל, באותה עת המשמעות של קביעת שטח כשטח המדינה הייתה החלת החוק הישראלי במלואו באותו שטח. אם כן, לשונו של חוק השטחים התת-ימיים דווקא משתלבת היטב עם הסברה שהוא נועד להחיל את החוק הישראלי בשטח התת-ימי. מסקנת הכותבים כי תכליתו של החוק הייתה הצהרתית בלבד איננה מוכחת – שכן היא אינה הולמת את לשון החוק, דברי ההסבר וההיסטוריה החקיקתית – ובוודאי שאינה מוכרחת.[19]
הערה שניה: משמעות מונחים בהקשר ההיסטורי
הערה שניה נוגעת להסתמכות הכותבים על פקודת סדרי השלטון והמשפט. סעיף 11ב לפקודה שאליו מפנים הכותבים קובע כי "המשפט, השיפוט והמִנהל של המדינה יחולו בכל שטח של ארץ-ישראל שהממשלה קבעה בצו". זו אכן אחת מן הדרכים להחיל את המשפט, השיפוט והמנהל הישראליים על שטח מסוים. אולם ההישענות עליו לשם בירור סטטוס השטח התת-ימי שגויה. סעיף זה נחקק כתיקון לפקודה ביוני 1967,[20] ימים אחדים לאחר מלחמת ששת הימים, כהכנה להחלת החוק הישראלי על שטחים שעברו לידיים ישראליות במהלך המלחמה. הניסיון לצקת תוכן לחוק השטחים התת-ימיים או לפרש אותו באמצעות סעיף 11ב לפקודה שנחקק למעלה מעשור לאחר מכן לוקה באנכרוניזם, ומכאן גם הבלבול המושגי שעליו הצבענו בהערה הראשונה. אם נקבל את שיטת הכותבים, הרי שגם על שטח הגליל המערבי ומערב הנגב לא יחול חוק-יסוד: משאל עם, שהרי אין דבר חקיקה המחיל עליהם את "המשפט, השיפוט והמִנהל" של ישראל. הללו חלים שם מכוח פקודת שטח השיפוט והסמכויות הנ"ל, בצירוף המנשר שהוציא שר הביטחון במהלך מלחמת השחרור.[21]
הערה שלישית: ההבדל בין שטח המים הכלכליים לשטח המדף היבשתי
ההערה השלישית והמהותית נוגעת להבחנה הנדרשת בין שטח המדף היבשתי לשטח המים הכלכליים הבלעדיים – הבחנה שמצויה אף בהצעת החוק האזורים הימיים, התשע"ח–2017, שאליה מתייחסים הכותבים.[22] בשטח המים הכלכליים (מונח מאוחר שנכנס לשימוש באמנת הים מ-1982[23]) אין למדינת החוף זכויות ריבוניות אלא זכויות לחפש ולנצל משאבי טבע בקרקעית הים, תת-הקרקע, המים עצמם, פני הים ומה שעליהם, וזכות בלעדית לאשר מחקר ימי באזור זה ולפקח עליו. שטח המדף היבשתי, בניגוד למים הכלכליים הבלעדיים, משמעותו קרקעית הים בהמשך לחופהּ של כל מדינה, עד לאזור שבו עומק הים כבר אינו ניתן לניצול. אמנת המדף היבשתי משנת 1958 מעניקה למדינת החוף את הזכות להפעיל סמכויות ריבוניות בשטח הזה – המתייחס לקרקעית הים ומה שתחתיה בלבד, ולא למים ומה שעליהם.[24] חוק השטחים התת-ימיים משנת 1953 מתייחס כאמור למדף היבשתי. התייחסות אליו בהתאם להתפתחויות המודרניות בדיני הים שבמשפט הבינלאומי איננה מטשטשת את ההבחנה הזו. ממילא, גם החלת החוק המדינתי בשטח זה – קרקעית הים – איננה סותרת את המשפט הבינלאומי באשר למעמדו של הים הפתוח.
תחולת חוק היסוד על הסכם לתיחום האזור הכלכלי בין ישראל ללבנון
שאלת קצה תחולתו של שטח המדף מבחינת מרחק מן החוף אכן עשויה לעורר מבוכה תיאורטית בשל ההתקדמות הטכנולוגית מאז נחקק חוק השטחים התת-ימיים שהגדיר את שטח המדף (קרקע הים והתת-קרקע של השטחים התת-ימיים הסמוכים לחופי ישראל) על פי יכולת ניצול אוצרות הטבע באותם שטחים, יכולת שהתפתחה מאוד בעשורים האחרונים ומכאן חוסר הבהירות באשר לקצה תחולתו של שטח המדף. אולם שאלה זו איננה מעוררת מבוכה ביחס לשטחי קרקע הים שישראל נהגה ונוהגת בהם מנהג בעלות ברור, כמו השטחים הימיים שבהם מדובר בענייננו. ישראל, יש לדעת, מעניקה רישיונות חיפוש בשטח שמדרום לקו 23 (הקו הדרומי המקורי של הצהרת לבנון משנת 2011)[25] מאז שנת 2009.[26] במקרה הזה, כאמור, אין כל סתירה בין הוראות החוק המדינתי למשפט הבינלאומי. למעלה מן הצורך נזכיר כי גם אילו הייתה קיימת סתירה, הוראות המשפט הפנימי היו גוברות על המשפט הבינלאומי, כפי שאך לאחרונה נזכר בפסיקת בית המשפט העליון.[27]
כפי שמציינים הכותבים, עצם מתן רישיונות לגורמים פרטיים לפעול באזורים ימיים שמחוץ למים הטריטוריאליים אין משמעותו החלת המשפט, השיפוט והמנהל באזורים אלה. אולם על רקע העובדה שהמחוקק הישראלי הכריז כי השיפוט הישראלי חל במדף היבשתי, יש במתן הרישיונות כדי להעיד על דרך החיוב היכן גבולו של מדף יבשתי זה, והיכן תחולת חוק השטחים התת-ימיים. יתרה מכך, מדינת ישראל נסמכת על תחולת חוק השטחים התת-ימיים על קרקעית הים כדי להצדיק החלת חוקים נוספים בשטחים אלו, ובכלל זה דיני המס, החלים כידוע על הכנסה שצמחה בישראל.[28] הדבר מצדיק לכל הפחות בחינה רצינית בנוגע לתחולתו של חוק-יסוד: משאל עם.
הדברים נכונים בוודאי ביחס למים הטריטוריאליים. אם עד כה טענה ישראל כי הגבול הצפוני של מימיה הוא בקו העובר בין ראש הנקרה ונקודה 1 (הנקודה הצפונית לפי עמדת ישראל בהתאם להחלטת הממשלה משנת 2011),[29] משמע גם המים הטריטוריאליים שלה (12 מיילים ימיים) מגיעים עד לקו זה. קבלת הטענה הלבנונית כי יש להסיג את הקו דרומה לעבר נקודה 23 משמעותה לכאורה ויתור על מים טריטוריאליים, שתחולת המשפט והשיפוט של ישראל לגביהם אינה שנויה במחלוקת. על פי פרסומים,[30] בכוונת הממשלה אף להעביר שטחים ימיים שמדרום לקו 23 שלבנון הודיעה בעבר כי היא רואה בו את גבולה,[31] כלומר אזור שבו אין כל ספק שללבנון אין כל בסיס לטענת זכות משפטית. אם אכן כך, הרי שההסכם המתגבש משמש בהחלט גם "מנגנון להעברת שטחים ימיים השייכים כבר למדינה אחת למשנתה", כלשון הכותבים.[32]
מכל הדברים הללו עולה כי יש בהחלט בסיס, אם לא למעלה מכך, לטענה כי העברת שטחים ימיים שישראל ראתה עד כה ככלולים בתוך המדף היבשתי שלה – ובוודאי במים הטריטוריאליים שלה – לידי לבנון, נתונה תחת תחולתו של חוק-יסוד: משאל עם. ובאשר מדובר בחוק יסוד, המצוי בראש הפירמידה הנורמטיבית שלנו, יש לנהוג בו בזהירות ובכבוד הראויים ולהבטיח פעולה על פיו.
