על קצה המזלג, אלו הם עיקרי הטענות שנבקש להציג ולבסס:
ביקורת החקיקה בישראל, "עקרונות פסיקתיים", משפט מינהלי ומשפט בין-לאומי: הטענה כי אין להחזיק אדם במעצר ללא אפשרות הרחקה אפקטיבית
העותרים מבקשים להסתמך על העמדה שהובעה בפסקי הדין בעניין אדם ואיתן על ידי חלק משופטי הרוב, ולפיה החוק (דאז) אינו חוקתי משום שהוא סותר עקרונות "המושרשים בפסיקתנו" כי אין להחזיק אדם במעצר ללא אפשרות אפקטיבית לגרשו. עמדה זו הסתמכה על מספר פסקי דין מינהליים שביטלו צווים שהוצאו מכח חוק הכניסה לישראל. בנוסף, היא התבססה על המשפט הבין-לאומי.
עמדה זו מעוררת כמה קשיים עיוניים.
1 – מבחינת עקרונות הביקורת השיפוטית בישראל: הכרזה על בטלות חקיקה ראשית, לפי המסורת שהתגבשה בבית משפט זה, היא מימוש רצון העם שבא לידי ביטוי בחוקה, באמצעות שליחיו של העם ברשות השופטת. לפיכך עילות הביקורת ודרך הביקורת מוגבלים למה שישנו בחוקי היסוד, המבטאים את רצונו של העם. לבית המשפט הנכבד אין אפוא סמכות להכפיף את חקיקת הכנסת לעקרונות וכללים עצמאיים פרי הפסיקה, כי אם לחוקי היסוד בלבד, ולאור פסקי הדין שבהם יישם אותם לצורך הכרזה על בטלות חקיקה.
הליך בחינת חקיקה ראשית לצורך הכרזה על בטלותה הוא הליך מובנה, בהתאם ל
פסקת ההגבלה. אין להכריז על בטלות חקיקה ראשית לאור עקרונות יסוד שמחוץ להליך זה.
2 – מבחינת ה"תקדימים" שבהם נקבע העקרון הפסיקתי: העקרונות שעליהם הסתמכו השופטים בפסקי הדין הנ"ל התייחסו לסמכות מינהלית. הם קבעו כי תכלית המעצר שקבוע בחוק המסמיך באותם מקרים (חוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952) היא גירוש, ולפיכך בהעדר אפשרות גירוש הצווים אינם חוקיים. בענייננו מדובר בחוק אחר, שהכנסת חוקקה לתכליות אחרות, נבדלות מן התכלית של מימוש גירוש מיידי. יש אפוא קושי עיוני בהסתמכות על פסקי הדין הללו כאן, שהרי אנו עוסקים בביקורת על חקיקה ראשית מכוח חוקה ולא בביקורת מינהלית על צו מינהלי מכוחו של החוק המסמיך.
3 – מבחינת כפיפות החקיקה לעקרונות המשפט הבין-לאומי: בדומה לאמור לעיל אין לבית המשפט הנכבד סמכות להכפיף את חקיקה ראשית למשפט הבין-לאומי. חזקת ההתאמה הפרשנית הנוהגת בישראל יוצרת מבנה נורמטיבי היררכי, ובו חקיקה פנימית גוברת בכל מקרה על נורמות המשפט הבין-לאומי – בין אם משפט מנהגי ובין אם משפט הסכמי. לפיכך הטענה כי המשפט הבין-לאומי אוסר על החזקה במעצר לא אפשרות גירוש אפקטיבית אינה מעלה ואינה מורידה. אין מקום גם לפרש את חוקי היסוד לפי המשפט הבין לאומי, שכן בכך נעקף ומתבטל המעמד של עליונות החוק הפנימי על המשפט הבין-לאומי.
שאלת התכלית הראויה: זיהוי התכליות והערכתן
העותרים תוקפים את התכליות שהחוק מבקש להגשים, אלו שנקובות במפורש בדברי ההסבר ואלו שהעותרים מבקשים לייחס לו. שאלת זיהויה של התכלית היתה נתונה במחלוקת בין שופטי ההרכב בפסקי הדין הקודמים. נבקש לבסס את העמדה כי לצורך ביקורת שיפוטית על חוק לפי פיסקת ההגבלה יש לזהות את תכליתו ברמת הפשטה גבוהה בלבד, שכן יש הכרח להפריד הפרד היטב בין תכליות לאמצעים. דרך הביקורת של תכליות, הנבחנות באופן בינארי במבחן האם הן ראויות אם לאו, שונה מדרך הביקורת של אמצעים, הנבחנים במבחני מידתיות. יש לפיכך לנקוט ריסון הן בזיהוי התכלית והן בביקורת עליה.
לעניין ההרתעה, אשר הלגיטימיות שלה עומדת במחלוקת בין שופטי בית משפט זה, נבקש לטעון ראשית כי זו אינה התכלית, שהרי לא זהו היעד של החוק, אלא אמצעי בלבד, וככזה יש לבחון אותו. בנוסף, נוסיף ונבסס את הטיעון כי זהו אמצעי אלמנטארי, שנעשה בו שימוש יום יום בחקיקה, בהחלטות מינהל ובהחלטות שיפוטיות. העיקרון המוסרי הקנטיאני, השולל יחס לאנשים כאל אמצעים, אוסר על שימוש בהם כאמצעים בלבד לתכלית אחרת, ואינו נוגע כלל למצבים שבהם תכלית הפעולה היא האדם עצמו בד-בבד עם זולתו. לפיכך, אין כל פסול בנקיטת מדיניות שנועדה לשמש הרתעה כלפי מסתננים פוטנציאליים, ולממש אותה.
לעניין מניעת השתקעות, שכמעט שלא עמדה במחלוקת בין השופטים בפסקי הדין הקודמים, נבקש להסביר מדוע זו תכלית ראויה.
העותרים תוקפים גם את עידוד העזיבה מרצון. נבקש להראות כי גם כאן מדובר באמצעי ולא בתכלית, וכי אין לפסול אותו אפריורית כי אם לבוחנו במבחני המידתיות.
זהותה של ישראל כמדינת לאום יהודית כשיקול חוקתי
הן בבחינת התכליות, הן בעשיית האיזון החוקתי, שומה על בית המשפט להביא בחשבון את עובדת היסוד החוקתית הנוגעת לזהותה של ישראל כמדינת לאום יהודית. לצורך ביסוס טענה זו נציג את מאפיינה החוקתיים של ישראל בהקשר זה, נציג את ההצדקות העיוניות לביסוס זהות זו בשדה המשפטי, ונבקש כי בית המשפט הנכבד יעניק את המעמד הראוי לשיקול נכבד זה.
