בניסיון מתריס להוכיח מי הריבון, שוב נטל השבוע בית המשפט העליון את הסמכות הזאת, כשהורה להכניס לארץ קרובות משפחה מדרגה ראשונה של אנשי חמאס, הזקוקות לטיפול רפואי להצלת חייהן. כניסתן סורבה במטרה להפעיל לחץ ולקדם אינטרסים ביטחוניים של ישראל, ובראשם החזרת גופות חללי צה"ל אורון שאול והדר גולדין. פסק הדין מצטרף לשורת פסקי דין שבהם התערב ביהמ"ש בהחלטות שלטוניות מבלי להסתמך על חוק או דין.

לא מדובר בביקורת שיפוטית קלאסית שבה בחן ביהמ"ש, האם הממשלה פעלה על פי החוק; מדובר בהחלפת שיקול הדעת של הממשלה בזה של בית המשפט, שחושב שהיה צריך להחליט אחרת. לא כי זה "לא חוקי", אלא פשוט כי השופט שכתב את פסק הדין חושב אחרת. בית המשפט מסביר שההחלטה "אינה סבירה", ושהאיזונים שנערכו אינם "מידתיים", אולם אין כל טיעון משפטי שעליו מבוססת ההכרעה. הוא פסק כך, כי זה מה שנראה לו כצודק.

ג'ון לנון אמנם ביקש לדמיין שאין מדינות וגבולות, אבל במציאות מדינות ריבוניות מנפיקות דרכונים ומנהלות תחנות גבול. אתגרי הטרור וההסתננות מזכירים, שהשליטה במעברי הגבול היא לא רק סממן ריבוני, אלא צורך ביטחוני ואינטרס לאומי.

בג"ץ, שמנהל את מדיניות ישראל, למרות שזה לא תחום המומחיות שלו, נפל למלכודת המחושבת היטב של העותרים, שעשו שימוש בלוחמה משפטית כדי לקדם את האינטרסים של חמאס ואש"ף.

כיצד יכולים השופטים לעמוד מנגד מול חולה מסכנה, כשעומדת מולם חוות דעת שחייה בסכנה – מי יציל אותה, אם לא העם היושב בציון והשופטים בירושלים? השופטים מניחים שאין מי שידאג לה מלבדם, וממהרים לאפשר את כניסתן המיידית של החולות לישראל.

בשביל להציל את חייה, התעלמו השופטים מכך שהאחריות לטיפול בה אינה מוטלת על ישראל. הם התעלמו מהשלכות הרוחב של הכרעתם, וגם מכך שירדן ומצרים מסרבות להכניס חולים עזתים לתחומן, ומכך שהרשות הפלשתינית מתעקשת לממן טיפול בבית החולים אוגוסטה ויקטוריה שבהר הצופים בלבד (פלשתין על פי השופט יצחק עמית), במטרה לכרסם במדיניות הישראלית ובאינטרסים הלאומיים והביטחוניים שלה.

עדיין, האם אין מקום להכרעה כזו בשם הצדק והמוסר? לטעמי, התפיסות המוסריות האלה מובילות אותנו לחורבן. לא אני אמרתי זאת, אלא שופטי בג"ץ שכיהנו רק לפני שנים אחדות ואפילו הנשיאה הנוכחית חיות. פסיקה מוסרית "בשם הצדק" מובילה לאנרכיה. בעבר, הסבירו שופטים לעותרים, שקצרה ידם מהושיע במקום שבו החוק אינו תומך בעתירה, אבל מאז כנראה ש"השתנו הטבעים" ויד השופטים התארכה.

כך הסביר פעם השופט זמיר: "קורה לשופט, שהדין והצדק מתרוצצים בקרבו, זה לכאן וזה לשם, והוא אינו יכול להביא אותם זה אל זה. במקרה כזה, ככל שהדבר קשה עליו, אסור לו לתת לייצרו שיגבר על יוצרו. כך הדבר, משום ששבועת השופט, עד שהיא מצווה עליו לעשות משפט צדק, מחייבת אותו לשמור אמונים לחוקי המדינה… למעלה מכך: בלא משפט, בחשבון ארוך ואמיתי, אין צדק. לכן, חלילה לשופט לעבור בקפיצה מהעובדות אל הצדק, כאילו אין דין חוצץ ביניהם. כבודו של הצדק במקומו מונח; אך הוא חייב להיות מונח על תשתית של דין".

בשנים האחרונות הולכת ומתבססת תפיסה של "דמוקרטיה מהותית", לפיה אין קוצר יד שיפוטי ככל שמדובר בביקורת שיפוטית על הממשלה או הכנסת.

אולם כפי שאמרה הנשיאה חיות בעבר: "עלינו לזכור, כי קוצר ידו של המשפט הוא גם קוצר ידו של השופט, וכי פריצת גדרי החוק והכללים המשפטיים שעליהם אנו אמונים, יש לה מחיר". המחיר הזה עלול להיות הרסני.

המאמר פורסם לראשונה בישראל היום