שמירה שוויונית על זכויות וחירויות פרט קלאסיות לאור התפיסה הקאנטיאנית של האדם כתכלית לעצמו מחייבת כל מדינה דמוקרטית המאמינה בזכויות אדם. הגדרתה של מדינה כמדינת לאום אתנית תרבותית, מדינת לאום פוליטית, מדינה דו לאומית או מדינה רב תרבותית – אינה משנה באופן אינהרנטי את מחויבותה של המדינה לזכויות הפרט של כלל אזרחיה. ייתכן כמובן שימוש פסול בזהותה הלאומית של מדינה כדי לפגוע בזכויות הפרט של מיעוטים לאומיים, אך פגיעה זו כלל לא מתחייבת מהגדרתה הלאומית של המדינה מכיוון שזו אינה מכוונת באופן מובנה למישור הפרטי. בהמשך לכך, אכן ניתן לזהות מדינות לאום אתניות-תרבותיות רבות שאיש אינו טוען ששמירת זכויות הפרט של כלל אזרחיהן לוקה בחסר בשל הגדרתן זו ובהן גרמניה, אוסטריה, איטליה ועוד.
החל משנות השמונים של המאה העשרים התפתח בשדה הפילוסופיה הפוליטית שיח אשר כונן את הזכות הקבוצתית לתרבות. לפי שיח זה אין די בכך שנגן על בני אדם כיחידים אלא עלינו לכבד את זהותם הקולקטיבית ולסייע בידם לשמר אותה זהות קולקטיבית המהווה בסיס מכונן לאישיותו של האדם כיחיד. מרבית ההוגים הנמנים על שיח הזכות לתרבות דוגלים בהגנה קהילתית על התרבות כך שהמדינה תישאר ניטרלית ללא העדפה מדינתית לתרבות כלשהי ותגן על כלל התרבויות הפועלות בתחומה במסגרות קהילתיות תת-מדינתיות. מנגד, הוגים אחרים רואים בזכות לתרבות כבסיס תיאורטי חדש לרעיון הוותיק של הזכות להגדרה עצמית של עמים במסגרת מדינות לאום. לשיטתם של הוגים אלה, שמהבולטים שבהם ניתן למנות את צ'ארלס טיילור, דייויד מילר, מייקל וולצר ועוד, אם אנחנו מכבדים זהויות קולקטיביות של בני אדם עלינו למצוא את הדרך לכבד את השאיפה לזהות קולקטיבית גם ברמה המדינתית ולא רק ברמת הקהילה. בהמשך לכך מציעים אותם הוגים מודל חדש של מדינת לאום ליברלית שלא רק מכירה בזכויות הפרט של כלל אזרחיה אלא אף בזכויותיהם הקבוצתיות לתרבות של כלל הקהילות הלאומיות החיות בקרבה.
כיצד ניתן ליישב בין הזכות להגדרה עצמית לאומית הניתנת ללאום הדומיננטי בלבד לבין הזכות הקבוצתית לתרבות הניתנת לכלל הקבוצות הלאומיות החיות במדינה? – באמצעות הבחנה בין המישור הקהילתי לבין המישור המדינתי. אין כל מניעה שמדינת לאום תגן על הקהילות התרבותיות החיות בתחומה ואף תתמוך בתרבותן ובמסגרותיהן הקהילתיות באופן אקטיבי. ישראל היא דוגמא קלאסית לכך עוד מהשנים שקדמו להתפתחות השיח הפילוסופי הרב תרבותי. במדינת ישראל מתקיימת מערכת חינוך ממלכתית בשפה הערבית במימון מדינתי מלא. באופן פרדוקסלי ניתן לראות כי גם בתקופות בהן הקומה הראשונה וההכרחית של זכויות האדם של המיעוט הערבי לא נשמרה בישראל (בתקופת הממשל הצבאי על המגזר הערבי) ידעה ישראל לשמור על הקומה המתקדמת יותר של זכויות מיעוטים בראש ובראשונה באמצעות מערכת חינוך בערבית במימון מדינתי מלא.
אם יש הסוברים כי מודל מדינת הלאום האתנית-תרבותית הוא המודל הפוגעני ביותר בזכויות מיעוטים לאומיים המציאות דווקא מוכיחה את ההיפך. דווקא מדינות הדוגלות בלאומיות פוליטית הכוללת את כלל אזרחיהן מגלות פחות כבוד לתרבויות לאומיות של מיעוטים. צרפת למשל לא מעניקה כלל אפשרות לחינוך ממלכתי בשפה הערבית השגורה בפי מיעוט צפון אפריקאי גדול מאוד החי בה ודווקא במדינה זו ניתן למצוא חקיקה הפוגעת באופן אקטיבי בתרבות המוסלמית בעניין רעלות במוסדות חינוך וכיסויי גוף (בורקא) ברשות הרבים. גם ארצות הברית הרואה בכלל אזרחיה את "האומה" רחוקה מלהעניק זכויות תרבותיות קהילתיות למיעוטים החיים בקרבה. אמנם החל משנות השבעים של המאה העשרים מתקיים חינוך ממלכתי בשפות מיעוטים (בעיקר ספרדית) לאור פסיקות בית המשפט אך מדובר בחינוך "מעברי" בלבד: השלטון מוכן לממן מספר מוגבל של שנות לימודים בשפת האם של התלמיד שאינו דובר אנגלית בכדי לשלב אותו במהירות וביעילות במערכת החינוך דוברת האנגלית. אין בארה"ב כבוד אמיתי ולגיטימציה למיעוטים לשוניים. לעומת צרפת וארצות הברית, בגרמניה שהיא מדינת לאום אתנית-תרבותית ניתן למצוא חינוך ממלכתי מלא בשפה הטורקית (בדומה לערבית בישראל).
ההשוואה האמורה בין שמירת זכויות תרבותיות של מיעוטים במדינות לאום אתניות-תרבותיות לבין שמירתן במדינות לאום פוליטיות מעוררת תמיהה במבט ראשון. אך במבט שני מדובר בתוצאה מתבקשת. מדינה "עיוורת צבעים" להשתייכויות זהותיות ריאליות של אזרחיה תימנע מהגדרה עצמית לאומית של קבוצת הרוב אך היא גם תימנע מהגנה על תרבויות המיעוט. דווקא מדינת לאום אתנית-תרבותית המודעת לתרבויות הלאומיות של אזרחיה מסוגלת לצד הגדרתה העצמית הלאומית לכבד ולקדם את תרבויות המיעוט במסגרותיהן הקהילתיות מבלי לכפות עליהן פיקציה של תרבות לאומית אזרחית אחידה לכלל האזרחים.
אמנם קיימת חלופה נוספת של מדינה רב תרבותית הקובעת כי המדינה בכללה שייכת לכלל הקבוצות הלאומיות החיות בה. אך זהו מודל שרק שלוש מדינות ברחבי העולם מאמצות אותו (להבדיל מהכרה, נפוצה מאוד, בזכויות רב תרבותיות קהילתיות) ומבלי לפרט אבקש לטעון שמדובר בפתרון של האישה שהפסידה במשפט שלמה: "גם לי גם לך לא יהיה – גזורו".
לאור כל האמור, הן הניתוח התיאורטי והן המבט המשווה הפוזיטיבי מראים כי אין סתירה בין הגדרה עצמית לאומית המכוונת ל"שאלת המרכז" של המדינה בכללה לבין הכרה בזכויות תרבותיות קהילתיות של המיעוטים הלאומיים. ניתן לעגן את זהותה הלאומית האתנית-תרבותית של מדינה ברמה המדינתית ובה בעת לשמור על זכויות מיעוטים לא רק במישור של זכויות פרט אלא גם במישור של זכויות קבוצתיות תרבותיות שההגנה עליהן בעולם המערבי כלל לא מובנת מאליה. כל זאת, בתנאי שתישמר ההבחנה בין הרמה הקהילתית לבין ההגדרה העצמית הלאומית שהיא ניתנת ללאום אחד בלבד.
הצעת חוק יסוד ישראל מדינת הלאום של העם היהודי לא מבקשת לפגוע בזכויות מיעוטים לא במישור זכויות הפרט ולא במישור הזכויות הקבוצתיות הקהילתיות. לטעמי אסור לאפשר שינויים בנוסח הצעת החוק שעניינם שלילה של זכויות מיעוטים בשני המישורים. אמנם כל הכרה בזכות חדשה גוררת לעתים מצבים בהם נדרש איזון פרטני בין זכויות ולכן ייתכן מצב בו יידרש איזון בין זכות פרט או קהילה לבין הזכות להגדרה עצמית לאומית אך אין בכך כדי לשלול את עצם הזכויות משני הצדדים. כך למשל, הכרה בזכות לתרבות מובילה לעתים לקונפליקט עם זכויות נשים במצבים ספציפיים. במצבים אלו נדרש איזון עדין אך אין בכך כדי לשלול את הלגיטימיות של עצם הזכויות העומדות בשתי כפות המאזניים. בניגוד לטענות סרק המופרחות כנגד הצעת חוק יסוד ישראל מדינת הלאום אין בה קביעה אודות עליונות אוטומטית של הזכות להגדרה עצמית לאומית על פני זכויות אחרות. כל שנקבע בה הוא שהזכות להגדרה עצמית לאומית חייבת להישקל תוך איזון עם זכויות אחרות ולמנוע אנומליה המאפיינת בעשור האחרון את פסיקת בית המשפט העליון לפיה השיקול הלאומי כמעט ואינו מוצב כשיקול רלוונטי.
עמדתי אפוא שעל מדינת ישראל לשמור על שלושת מישורי הזכויות שהוצגו במסמך זה: זכויות הפרט של כלל האזרחים, זכויות תרבותיות קהילתיות של כלל הקבוצות התרבותיות החיות בה וזכותו להגדרה עצמית של העם היהודי באופן בלעדי.
השאלה על אלו מן הזכויות ראוי להגן באמצעות חקיקת יסוד ועל אלו מן הזכויות ניתן וראוי להגן באמצעות מדיניות ממשלתית היא שאלה נפרדת. שאלה זו נגזרת מהערכת המצב ביחס לאיכות ההגנה על כל סוג של זכות בכל אחת מרשויות השלטון, מהיקף ההגנה שצפוי להיחקק במצב של חשדנות הדדית בין הרשויות ומהצורך לעגן לעתים זכויות לאו דווקא כדי לשנות את אופי השמירה עליהן (בבחינת חרב) אלא בכדי להבטיח שהגנה על זכויות מסוג אחר לא תגרור פגיעה בהן (בבחינת מגן).
זכויות פרט מסוימות עוגנו בשני חוקי היסוד שנחקקו בשנת 1992 ומאז שוקד בית המשפט על פריסה נרחבת של ההגנה גם אל עבר זכויות בלתי מנויות. את הצורך בעיגון הזכות להגדרה עצמית מדינתית פרטתי בהרחבה בכמה מקומות אחרים. באשר לזכויות קבוצתיות קהילתיות אני סבור שיש ללכת בעניין זה בזהירות תוך הפגת החשדנות בין רשויות השלטון באופן שיאפשר למחוקק ללכת על גרסה נדיבה של זכויות קהילתיות להלכה ולא רק למעשה.
לעת עתה אני סבור שהמודל שנבחר בהצעת חוק יסוד מדינת הלאום הוא הצעד הנכון ברמת חקיקת היסוד הפורמאלית בעת הזו ביחד עם חקיקת חוק היסוד אשר יעגן את הגדרתה העצמית הלאומית של ישראל:
"9. המדינה תפעל לאפשר לכל תושב ישראל, ללא הבדל דת או לאום, לפעול לשימור תרבותו, מורשתו, שפתו וזהותו".
יחד עם זאת, יש לזכור כי לא ניתן לטעון לזכויות קבוצתיות לתרבות של קהילות מיעוט ולסרב לכבד את הזכות לתרבות קהילתית של קבוצת הרוב. הדברים אמורים גם במדינה רב תרבותית, קל וחומר במדינת לאום. לכן אני סבור שטוב עשו ח"כ דיכטר בכנסת הקודמת וח"כ אלקין בכנסת הנוכחית כאשר הוסיפו לסעיף זה גם סעיף המכבד את הזכות להתיישבות קהילתית של כלל הקבוצות הלאומיות במדינה ללא הפלייה:
"9(ב) המדינה רשאית לאפשר לקהילה, לרבות בני דת אחת או בני לאום אחד, לקיים התיישבות קהילתית נפרדת".
הצעת חוק יסוד: ישראל מדינת הלאום וזכויות המיעוט הערבי
