האירוניה הגדולה היא שאזרחי ארה"ב, אֵם הדמוקרטיה החוקתית, לא היו מקבלים בשום אופן את המצב המשפטי בארץ.
החוקה הנוכחית ומגילת הזכויות בארה"ב, שכוננה כתיקון לחוקה בספטמבר 1787, לאחר חמישה חודשים של דיונים אינטנסיביים של נציגים מ־12 מתוך 13 המדינות, נהנית ממעמד עליון וכמעט קדוש. באסיפה החוקתית הוצעו עוד שתי חוקות חלופיות. לכן, החוקה נהנית מקונצנזוס ציבורי רחב.
החוקה פותחת במילים "אנחנו העם", ובכך מבטאת את העיקרון הבסיסי שלפיו בדמוקרטיה העם הוא הריבון. כששופטים בביהמ"ש העליון האמריקני פוסלים חוקים הסותרים את החוקה, הם בסך הכל מיישמים את הכללים שהעם מסר להם. לפי השופטים בישראל, העם שבדעתו יש להתחשב הוא רק "העם הנאור והסביר", ולא הריבון.
"החוקה" שלנו היא בעיקר פרי יצירה של השופטים, שרואים את עצמם כ"ארכיטקטים של השינוי החברתי", כדברי נשיא ביהמ"ש העליון בדימוס אהרן ברק. הכלי העיקרי שעליו מתבסס ביהמ"ש העליון בבואו לפסול חוקים הוא חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, שנחקק במיעוט חברי הכנסת.
משפטנים בכירים וחלק נכבד מחברי הכנסת סברו שהחוק לא יאפשר לביהמ"ש לפסול חוקים. לאחר כינון חוק היסוד, הנשיא ברק הצהיר על מהפכה חוקתית. הוא יישם דוקטרינה זו לראשונה בפסק דין "המזרחי" הידוע, שפורסם כמה ימים לאחר רצח רבין, כשהמדינה שרויה עדיין באבל ובתדהמה. במקום "אנחנו, העם", אפשר לפתוח את החוקה הישראלית ב"אנחנו, השופטים". לעומת האמריקנים, החוקה שלנו נוצרה במחטף.
ריבונות אזרחי ארה"ב מתבטאת גם בהליך מינוי השופטים. שופטי ביהמ"ש העליון נבחרים על ידי הנשיא וצריכים לעבור שימוע ואישור של הסנאט, בית המחוקקים העליון. בשימוע, מועמדים פורשים את משנתם השיפוטית ונדרשים לענות על שאלות של נבחרי הציבור. גם בערכאות נמוכות, ברוב המוחלט של המדינות, השופטים נבחרים בבחירה ישירה, על ידי המחוקק, המושל או בשילוב. בלי לקבוע אם זו השיטה האופטימלית, יש היגיון בדרישה שבעל סמכות יעמוד לבחירת העם ונציגיו.
אצלנו השופטים נהנים מעצמאות מוחלטת, ומנותקים מהציבור ומערכיו. הם נבחרים על ידי ועדה שבה נציגי הציבור הם מיעוט, ושבה השופטים נהנים מווטו. שלושת השופטים בוועדה נוהגים להצביע כגוש אחד, בניגוד גמור לחוק.
בוועדה מכהנים גם שני נציגים של לשכת עורכי הדין, גילדה מקצועית שכופה חברות על כלל עורכי הדין בארץ. הלשכה לא מייצגת את אזרחי ישראל, וספק אם את עורכי הדין עצמם. הווטו של השופטים והמשפטנים מקשה גיוון במינוי השופטים. בכך, שיטה זו מחריגה את ישראל בין המדינות הדמוקרטיות, שבהן בדרך כלל נבחרי הציבור הם שממנים את שופטי הערכאה העליונה.
ביהמ"ש האמריקני תופס את תפקידו כהגנה על שלטון החוק בלבד, ונמנע מהתערבות בשאלות של מדיניות או שיקול דעת. כדברי השופט פרנקפורטר: "בית המשפט אינו משוחרר מכללים. אנחנו לא יושבים כקאדי תחת עץ ופוסקים צדק לפי שיקול דעתנו".
לעומת זאת, אין תחום רם או שולי מדי עבור השופטים הישראלים. הם קובעים מדיניות הגירה, ביטחון ותקציב. הם יכולים לפסול כל החלטה מנהלית בעילת סבירות. ביהמ"ש יכול אפילו להחליט מי יכהן כשר או כראש ממשלה.
לארה"ב יש מסורת ארוכה ומפוארת של דמוקרטיה, או כלשון הנשיא לינקולן: "ממשלה של העם, על ידי העם, למען העם". יש להצטער שהשר בלינקן לא מאחל את אותו הדבר לעם ישראל.
פורסם לראשונה ב"ישראל היום"
