בית המשפט העליון של מדינת ישראל הוא בית המשפט החזק ביותר בעולם. ביטוי מובהק לכך הוא העובדה שהחוק החרוט אינו מחייב אותו. תורת הפרשנות התכליתית מבית מדרשו של אהרן ברק גורסת שלא הפרשנות המילולית של החוק היא הקובעת. גם כוונת המחוקק המובעת למשל בדברי ההסבר לחוקים איננה אלא "פרשנות סובייקטיבית". הפרשנות הקובעת – "האובייקטיבית" – של החוק היא הקובעת. פרשנות זו נועדה לממש את "ערכי היסוד של השיטה, ובראשם זכויות האדם". ההגדרה של הערכים והזכויות הללו עמומה למדי ומאפשרת לשופטים מרחב תמרון המערער את הוודאות המשפטית. בעבר התנגדו לאימוץ הגישה הזאת רוב שופטי בית המשפט העליון, אך כיום היא השולטת בכיפה. מאז פסק דין "המזרחי" ב-1995, שבו הוכרו חוקי היסוד כחוקה פורמאלית, יכול כל שופט בכל ערכאה לפסול חוקים הנוגדים לדעתו את ערכי היסוד או את חוקי היסוד.
מאז הוכר מעמד "העותר הציבורי" בשלהי שנות השמונים של המאה ה-20 ומאז החלה לשלוט בכיפה גישת "הכול שפיט", מתערב בית המשפט ללא הרף בהחלטות הרשות המבצעת בכל עניין ודבר. העותרים לבית המשפט בשבתו כבג"ץ אינם צריכים להוכיח שהם עצמם או אחרים נפגעים בפועל מפעולות והחלטות של הרשות המבצעת. ההכרעה בבג"ץ איננה ניתנת לערעור ואין היא מבוססת על ראיות, אלא על תצהירים שמגישים הצדדים. לתדירות שבה מתערב בג"ץ בהחלטות ובפעולות הממשלה אין לה אח ורע בשום מדינה אחרת. הרשות המבצעת כופפת תמיד את ראשה בפני החלטותיו – אף אם תוך טרוניה והרמת גבה.
הסמכות שנטלה לעצמה הרשות השופטת – ובעיקר בית המשפט העליון – איננה מבוססת על חקיקה ברורה, למעט "פסקות ההגבלה" ב'חוק יסוד: חופש העיסוק' ו'בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו'. ידוע לכל כי המחוקקים לא היו מודעים כלל למסקנות מרחיקות הלכת ולהלכות שיצמיחו חסידי אהרן ברק על סמך החוקים הללו, שהראשון בהם נתמך בעת קבלתו לראשונה על ידי 23 חברי כנסת בלבד והשני על ידי 32 חברי כנסת. על כל פנים, האחריות על תוצאות ההחלטות של הרשות השופטת לא נופלת עליה, אלא על הרשות המחוקקת והרשות המבצעת. הרשות השופטת נהנית, אם כן, מסמכות בלא אחריות. "הפוליטיקאים" (ויש מי שיקרא להם "הנבחרים") כפופים בכל תחום לרשות השופטת שהייתה, ל"רשות-על מחוקקת" ול"רשות-על מבצעת". הרשות השופטת היא שיזמה את המהפך הזה ופיתחה אותה במהלך השנים. ביטוי לגישה הזו, שהיא אנטי דמוקרטית בעליל, מתבטאת במימוש אינטנסיבי של היומרות לעסוק בבית המשפט באינטנסיביות ב"חקיקה שיפוטית" וב"מדינאות שיפוטית".
ישראל במציאות חסרת תקדים
היועץ המשפטי לממשלה הוא הפקיד הממונה בעל העוצמה הרבה ביותר בעולם כולו. למקבץ התפקידים שלו, שיש ביניהם סתירות הזועקות לשמים, אין מקבילה היסטורית או מודרנית בעולם הדמוקרטי. הוא משמש כיועץ שעצותיו סופיות ומחייבות, כמייצג הרשות המבצעת בפני הרשות השופטת, כממונה על התביעה הפלילית וכמי שמוסמך לייצג את "האינטרס הציבורי". בנוסף לפסילת החוקים על ידי בתי המשפט לדרגותיהם, מאות הצעות חוק נעצרו כבר במשרדי הממשלה השונים בשל הקביעה המחייבת של יועצים משפטיים שסברו כי ההצעות לא תעמודנה ב"מבחן בג"ץ".
בית המשפט והיועץ המשפטי פועלים באורח סימביוטי. בית המשפט העליון קבע כי החלטות היועץ מחייבות את הממשלה האסורה לפעול בניגוד לדעתו או להיעזר בייצוג משפטי אלטרנטיבי, אלא אם כן נתן היועץ את הסכמתו לכך. רבים מהיועצים והכפופים להם מתמנים לאחר זמן כשופטים ואחדים מהם אף שימשו כנשיאי בית המשפט העליון. על הסימביוזה בין הייעוץ לרשות השופטת מעיד, בין היתר, שיעור ההרשעות הפליליות הדמיוני הקיים בישראל – אף שכידוע בעניינים פליליים אפשר להרשיע נאשמים רק אם אשמתם הוכחה "מעבר לכל ספק סביר".
תקצר היריעה מסקירת המקרים הקיצוניים בהם התערבה המערכת, כשבינם ובין ענייני הכרעה משפטית סבירה רובצת תהום. למה שמקובל בישראל בעשרות השנים האחרונות אין תקדים, ואין מקבילה במדינות אחרות. לפחות עד שנות השמונים של ה-20 נהגה הרשות השופטת בריסון עצמי שהוא מנוגד בתכלית הניגוד למה שמקובל כיום.
את נחת זרועו של האקטיביזם לא ספגו רק נבחרים מימין. שתי תקופות הכהונה של ראש הממשלה יצחק רבין ז"ל הסתיימו בהתנגשויות מעוררות חלחלה עם היועץ המשפטי לממשלה ובית המשפט העליון. לא פעם הביע רבין במילים חריפות ביותר את דעתו על המוסדות הללו. ב-1977 אילץ היועץ המשפטי לממשלה, הפרופסור אהרן ברק, את רבין לפרוש מתפקידו בסמוך לבחירות המהפך שנערכו שבועות ספורים לאחר מכן. המדובר כמובן בפרשת חשבון הדולרים – עבירה טכנית שבדרך כלל הייתה מסתיימת בהסדר כופר. אך ברק, היועץ לראש הממשלה, הסביר לראש הממשלה רבין שאם יסרב להתפטר יגיש הוא עצמו, כ"נציג האינטרס הציבורי", עתירה לבג"ץ שיכפה את ההתפטרות. וכי יכול מישהו לתאר מקבילה של יועץ משפטי שינהג כך כלפי מי שאמור לקבל את סיועו?
ב-1993 דרש היועץ המשפטי לממשלה מרבין לפטר את השר דרעי ואת סגן השר פנחסי שהואשמו (אך טרם הורשעו) בפלילים. רבין סירב ונמנע ממנו להציג באורח סביר את עמדתו בפני בג"ץ. אהרן ברק – הפעם כשופט בבית המשפט העליון – תמך בסילוקם של דרעי ופנחסי אף שלא היה לכך גיבוי בחוק כלשהו. עמדתו של רבין לא התקבלה ועמדתו של "ראש הממשלה הסביר", הלא היא עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה, היא שאומצה וכוננה באותה הזדמנות, ללא גיבוי של הכנסת, את "הלכת פנחסי-דרעי" המפורסמת. ההלכה הזאת בוטלה על ידי הכנסת באורח שאין מפורש ממנה, שעה שהתקבל 'חוק יסוד: הממשלה' החדש ב-2001. ברם, למרות ההבהרה הזאת, הביעו שופטים, ובכללם נשיאת בית המשפט כיום אסתר חיות, את דעתם כי הלכת פנחסי-דרעי שרירה וקיימת.
מצב העניינים הזה, הגובל לדעת כותב השורות הללו בטירוף מערכות של ממש, הביא לדרישות רפורמה קיצוניות הרבה יותר מאלה הנידונות כיום בכנסת גם על ידי חברי כנסת המכהנים כיום בסיעות האופוזיציה. הללו מתכחשים להצעותיהם ולהצהרותיהם בעבר ומצטרפים לקהל המתנגדים לרפורמה בקריאות "דמוקרטיה! דמוקרטיה!" או "בושה! בושה!".
הידברות תשיג תוצאות טובות יותר ממחאה
בשלב הראשון של שיקום מערכת המשפט מתיימרת הקואליציה לטפל בארבעה נושאים:
- ההצעות של לוין ורוטמן מכירות לראשונה בזכותו של בית המשפט העליון לפסול חוקים. עמדה זו מתונה ופשרנית למדי. הוויכוח הוא על הרוב שיידרש מבית המשפט העליון לצורך פסילה ועל הרוב שבו תוכל הכנסת להתגבר על הפסילה אם לא תהיה מקובלת עליה.
- עניין מרכזי שני הוא השינוי בהרכב הוועדה למינוי שופטים. ברוב המכריע של המדינות הדמוקרטיות – ובפרט בדמוקרטיות הפרלמנטריות – ממונים השופטים על ידי מי שנהנה מרוב בפרלמנט, הקואליציה או הממשלה הנתמכת על ידי הרוב הפרלמנטרי. ההצעות של לוין ורוטמן תומכות הן בייצוג הרשות השופטת והן בייצוג האופוזיציה בוועדה – דבר שאינו קיים במדינות דמוקרטיות מהוללות רבות. ההרכב המדויק של הוועדה פתוח לדיון.
- עניין מרכזי שלישי הוא הסדרת תפקידי היועץ המשפטי: הפרדת התפקידים, כפי שהוצע על ידי ועדות מומחים מכובדות בעבר, שבראשן עמדו נשיאים של בית המשפט העליון. בתחום זה הכוונה היא לעסוק גם בהסדרי הביקורת על הייעוץ המשפטי ועל הפרקליטות ובעוצמה הבלתי מוגבלת שיש כיום ליועמ"שים במשרדי הממשלה.
- הנושא המרכזי הרביעי העומד על הפרק הוא השימוש בעילת הסבירות בהחלטות השופטים. כיום יכולים השופטים, על סמך עילת הסבירות, לפסול את כוונות הרשות המבצעת אף כשהן חוקיות ועומדות במבחני המשפט המנהלי המקובל כגון "אי חריגה מסמכות", "העדר ניגוד עניינים" ו"הימנעות מאפליה". "סבירות" היא במידה רבה עניין סובייקטיבי. מלכתחילה הצהיר שר המשפטים על ביטול גורף של השימוש בעילת הסבירות, אך עתה ברור שיש בקואליציה נכונות לפשרה גם בעניין זה.
בכל הנושאים הבהירו שר המשפטים ויו"ר וועדת חוקה, חוק ומשפט של הכנסת כי הם מעוניינים בפשרה עם אנשי האופוזיציה וכי אין הם מעוניינים לכפות הסדר חד-צדדי באמצעות הרוב שיש לקואליציה בכנסת. גישה זו באה לידי ביטוי גם בשיחות החסויות המתקיימות בבית הנשיא. למרבה הצער, כל סיעות האופוזיציה מסרבות להתדיין "כל עוד לא ייעצר תהליך החקיקה לחלוטין" ומקדישות את כל מאמציהן לפעולות מחאה.
אין ספק שרבים – אולי אף רוב המתנגדים לחקיקה הנוכחית – מאמינים בכל לב לכך שהחקיקה המקודמת על ידי הקואליציה מסכנת את הדמוקרטיה. עם זאת, קשה להאמין שהמערערים על כוונות החקיקה מודעים לעובדות שהובאו לעיל. ייתכן שהמחנאות וההסתה תורמים לאמונתם ולמעשיהם. הדרך עדיין פתוחה לפשרות ולריכוך. לרוע המזל, סירוב האופוזיציה להידברות ופעולות המחאה הקיצוניות וחסרות התקדים גורמים לישראל נזקים חמורים ובלתי הפיכים. הקיטוב הפוליטי והחברתי שבר שיאים. תדמיתה של ישראל בעולם כדמוקרטיה יציבה נפגעה באורח קשה ביותר. מי ייתן והשורות הללו יביאו לריכוך ולפשרה הנחוצים לנו לא פחות מהרפורמות במערכת המשפט.
