1. כמו לכל מדינה, לישראל יש "זכות אינהרנטית" להגן על עצמה (סעיף 51 במגילת האומות המאוחדות). כפי שמשתמע מהכתוב במגילה, זוהי תולדה של זכותו של כל אדם להגנה עצמית, והיא נטועה במוסר שהינו קדום וקודם לחוק הבינלאומי. על כן, חוקים ונוהגים בינלאומיים לכאורה, או פרשנות שלהם, אשר שוללים הגנה עצמית משמעותית ואפקטיבית מאומה כלשהי, הינם בטלים.

2. ברור כי החוק הבינלאומי מתיר אך ורק תקיפה של מתקנים צבאיים. מתקנים כגון אלה כוללים מִפקָדות ועמדות פיקוד, ומאגרי תחמושת ואספקה המשמשים את כוחות האויב.

3. על פי חוקי המלחמה, גם מתקני ייצור ולוגיסטיקה המשמשים את כוחות האויב נחשבים למטרות צבאיות. על פי הוועד הבינלאומי של הצלב האדום, לדוגמה, גשר המשמש אזרחים, אך בה בעת יכול לשמש את האויב לשם קידום כוחות או לשם נסיגה, ייחשב ליעד צבאי.[i] על כן קל וחומר שרשת מנהרות המשמשת באופן בלעדי, או כמעט בלעדי, כמחסה או כמרחב תנועה עבור כוחות האויב, הופכת ליעד צבאי.

4. הצבת אזרחים בסביבתם של יעדים צבאיים במטרה להגן על היעדים ממתקפה, היא בלתי חוקית בעליל. "נוכחותו של אדם מוגן לא תשמש עילה לחיסון נקודות או אזורים מסוימים מפני פעולות צבאיות" (אמנת ז'נבה הרביעית, סעיף 28 [1949]); ראו גם בפרוטוקול הנוסף הראשון לאמנות ז'נבה, סעיף 57(1). הפרשנות (Commentary) הרשמית על אמנות ז'נבה מרחיבה:

במהלך מלחמת העולם הקודמת, דעת הקהל הזדעזעה בעקבות … כוחות צבאיים שאילצו אזרחים לשהות במקומות בעלי חשיבות אסטרטגית (כגון תחנות רכבת, גשרי דרכים, סכרים, תחנות כוח או מפעלים) או להתלוות לשיירות צבאיות, או לשמש כחוצץ אנושי בעבור החיילים הלוחמים. נוהגים שכאלה … הוקעו אל-נכון כאכזריים וברבריים".

5. שימוש של האויב ב"מגנים אנושיים" שכאלה, או הצבת יעדים צבאיים בסמוך לאתרים אזרחיים, אינם גורעים מאופיים הצבאי של אותם יעדים צבאיים, ועל כן אינם מונעים את סימונם כמטרות. אפילו "מלון או בית ספר" הופכים ליעד צבאי לגיטימי כאשר הם משמשים כוח לוחם. ראו פרשנות הוועד הבינלאומי של הצלב האדום, הפרוטוקול הנוסף הראשון לאמנות ז'נבה, סעיף 52(2), עמ' 636.

6. בדומה לכך, מבנים בעלי שימוש כפול, המשרתים מטרה אזרחית אך יכולים לשמש גם כדי "להגן" על מטרות צבאיות, הופכים ליעדים צבאיים.

7. בהינתן כל האמור לעיל, ברי כי המנהרות שנחפרו על ידי חמאס במטרה לשמש כמפקדות, לאחסן ולשנע אספקה, לספק מחסה, לאפשר מרחב תמרון וכו', הן בגדר יעדים צבאיים ואפשר לסמנן כמטרות לתקיפה ישירה, בין אם ישנם מתקנים אזרחיים הנמצאים מעליהן, מחוברים אליהן וכיוצא בזה.

8. יש להניח אפוא שאפשר לתקוף יעדים כאלה בהינתן עיקרון המידתיות (proportionality), שעל פיו נזק אזרחי אגבי צריך להיות "מידתי" ביחס ליתרון הצבאי הצפוי להתקבל. צבאות מערביים העניקו למידתיות פרשנות פרגמטית, והכירו בעובדה שבלתי-אפשרי לנהל מלחמה מודרנית ללא נזק אזרחי אגבי. הנוהג המובהק של צבאות מערביים הוא לא לחשוף את כוחותיהם לסיכונים מעבר לאלו הנדרשים בתוקף על פי חוקי המלחמה. לדוגמה, מספר האזרחים שנהרגו באופן ישיר על ידי מתקפות אמריקניות במסגרת "המלחמה העולמית בטרור", מוערך ב-22 אלף עד 48 אלף.

9. היתרון הצבאי הכללי שארה"ב ביקשה להשיג באותה מערכה היה חיסול הארגונים האחראים למתקפות ה-11 בספטמבר, ומניעת מתקפות דומות על ידי ארגונים אחרים. בהתחשב בכך שמבחינת פגיעה בחיי אזרחים ביחס לגודל האוכלוסייה, ישראל ספגה מתקפה קשה פי כמה מאירועי ה-11 בספטמבר, ובהתחשב בכך שהאחראים למתקפה עדיין מתבצרים מסביב לגבולותיה – ברור שהיתרון הצבאי של חיסול מנהרות חמאס הוא בעל חשיבות מסדר הגודל הגבוה יותר.

אין זה רק עניין של מניעת פגיעה בכוחות הישראליים, אלא מניעת ביצוע רצח-עם באוכלוסייה אזרחית ישראלית. כפי שכתבה סא"ל (במיל') פנינה שרביט ברוך: "לאור היתרון הצבאי המשמעותי הזה, גם אם במהלך התקיפות ייפגעו אזרחים רבים, אין מדובר בהכרח בנזק אגבי מופרז ולכן אין מדובר בתקיפות בלתי-מידתיות שאינן חוקיות".

10. הכללים שנדונו לעיל מותירים מרחב התגמשות נרחב למפקדים; לא קיים יחס מספרי בין יתרון צבאי לנזק אזרחי, וישנו מגוון של גישות משפטיות אפשריות, חלקן מחמירות וחלקן מקלות. בהינתן העובדה שישראל נתונה כיום לאיום של רצח-עם שאף מדינה מערבית אחרת אינה נתונה לו, יש לה כל הצדקה להחיל את העקרונות הכלליים הללו בצורה אגרסיבית יותר ממדינות מערביות אחרות.

11. השימוש במנהרות דרש מצבאות מערביים לנקוט באמצעים מיוחדים וגרם להם להשתמש בנשקים העוצמתיים ביותר שברשותם. צבא ארה"ב השתמש בגז מדמיע ובמפציצי B52 בווייטנאם; הסובייטים השתמשו בלהביורים נגד מנהרות דאעש בסוריה.

12. לדוגמה, אחרי הרג חיילים אמריקנים באפגניסטן על ידי אנשי דאעש, ארה"ב הטילה את הפצצה הלא-אטומית הגדולה ביותר בעולם על רשת מנהרות בנפת אצ'ין שבמחוז ננגרהאר, סמוך לגבול עם פקיסטן.

13. החלטה זו התקבלה במטרה "למזער את הסיכון" לכוחות בעלות הברית. על פי צבא ארה"ב, ההחלטה הייתה חוקית משום שהצבא נקט "באמצעי זהירות" כדי למזער את הנזק האזרחי. למותר לציין שהיתרון הצבאי שהאמריקנים ביקשו להשיג בעת השימוש בפצצה – הגנה על כוחותיהם באזור – הוא קטן בהרבה מהיתרון הצבאי שישראל מבקשת להשיג.[ii]

14. במטרה לעקור את דאעש ממעוזיו בסינג'אר ומרשת המנהרות שהקים שם, צבא ארה"ב השתמש בהפצצות מהאוויר, כולל בנשקים מונחים ובפצצות תרמובּאריות, שהותירו את העיר בחורבות.
(המאמר פורסם לראשונה באתר מידה)

[i] 1987 Commentary, p. 636.

[ii] ראו Daphne Barak-Richmond, Underground Warfare, (Oxford University Press 2018).