(המאמר הופיע לראשונה באתר ICON-S-IL Blog)

פרופ' רון חריס מתריע מפני נרטיב היסטורי מדומיין שמתפשט בעשור האחרון בקרב מבקרי בית המשפט העליון. במאמר מקיף שתמציתו פורסמה בבמה זאת הוא מאשים מבקרים "מהימין" בעיוות היסטורי שנועד לשרת את מאווייהם הפוליטיים.[1]

לדעת חריס, הנרטיב הדומיננטי שהיה מקובל בעבר הוא נרטיב של קדמה והתפתחות של המשפט הציבורי כהתקדמות מדודה שאינה מהפכנית. בעשור האחרון נבנה על ידי מבקרי בית המשפט העליון נרטיב היסטורי חלופי, ביקורתי, המתמקד במהפכה שהוביל אהרן ברק, ומציג אותו כמי שבין היתר "הפך את בית המשפט העליון ממרוסן לאקטיביסט ומשמרן לשמאלני או ליברלי, ממי שמכריע בסכסוכים או מגן על זכויות בסיסיות של הפרט הבודד לשחקן מרכזי בהחלטות פוליטיות".[2] אליבא דחריס נוצר נרטיב חדש ופשטני, כדי לגבש סביבו קואליציה של מתנגדים פוליטיים של בית המשפט.[3] הוא תפור בתפרים גסים ומורכב מטענות סותרות של מני מאוטנר, בדבר היות המהפכה תגובה למהפך הפוליטי של  1977 ומעבר להנמקה ערכית, עם אימוץ המבנה הכללי של דניאל פרידמן בדבר המהפכה האקטיביסטית ומאבקי סמכויות.

הנרטיב הזה פשטני ומוטעה, לדעת חריס: ראשית, המחקר ההיסטורי המשפטי סותר את דימוי בית המשפט העליון ה"ישן" כ"גן עדן אבוד" שהמבקרים "מימין" עורגים אליו. שנית, המחקר מראה שורה של גורמים פנימיים וחיצוניים שהובילו לשינויים בפסיקת בית המשפט העליון, זולת המהפך הפוליטי. שלישית, ההתמקדות באהרן ברק חוטאת לאמת, שכן ברק המשיך תהליכים שהחלו השופטים שקדמו לו, ולא היה מהפכן.

ניתוח הנרטיב בדבר בית המשפט במתודולוגיה היסטורית הוא בעל חשיבות מחקרית ומעשית רבה. תרומתו של חריס לדיוק הטיעון ההיסטורי חשובה אפוא מאוד. עם זאת, דומני שהניסיון לדחות את טענות מבקרי בית המשפט על סמך הצגת אי דיוקים היסטוריים בנרטיב העל שהם מציגים אינו מבוסס על שאלות בנוגע לליברליות של השופטים בשנות החמישים והנרטיב המקובל בדבר מורשתו המשפטית של הנשיא שמגר.

מאמרו של חריס לוקה בשני כשלים עיקריים, ראשית, שאלת הטפל והעיקר. חריס מצביע על אימוץ סלקטיבי של רכיבים מהתזות של פרידמן ומאוטנר אולם מה משקל אי-הדיוק בעיצוב הנרטיב, האם הרכיבים האלה מרכזיים?

כפי שמזהה חריס, הנרטיב של מבקרי בית המשפט מבוסס על שאלה עובדתית מאוד-אקטואלית – האם בית המשפט העליון הוא מהפכן, ששואב לעצמו סמכויות מפליגות יש-מאין ומוסיף להרחיב את סמכויותיו.  השאלה האם מצב זה רצוי או פוגע בדמוקרטיה הישראלית היא שניצבת ביסוד הנרטיב השמרני הביקורתי ואילו הרכיבים הנוספים שחריס מזהה כחלק מהנרטיב אינם הכרחיים. רצוי להפריד בין דיוק היסטורי לבין זיהוי ליבת הנרטיב. עם כל הכבוד לשאלת מאפייני בית המשפט הישן ולשאלת ההשפעה של המהלך הפוליטי ב-1977, ליבת הנרטיב עוסקת בקיומה של מהפכה, בלגיטימציה הדמוקרטית שלה ובהשפעתה על הפרדת הרשויות בישראל.

שנית, מהלך הטיעון של חריס עצמו לוקה באימוץ בלתי-מבוקר של "נרטיב". ביסוד הטיעון עומדת שאלה עובדתית בדבר מהפכה במשפט הציבורי הישראלי בשנות השמונים והתשעים של המאה הקודמת. חריס מעדיף את הנרטיב שהוא מזהה כנרטיב של ברק שמתאר אבולוציה על פני הנרטיב של מבקרי בית המשפט שמתארים מהפכה אנטי-דמוקרטית, הוא נמנע מלבחון במאמר את היסודות העובדתיים של 'הנרטיב הברקי' ומבקר רק את הנרטיב של מי שמאתגר את בית המשפט. אף שהמהפכות שהוביל ברק הוצגו ונותחו על ידי מומחים רבים,[4] חריס דבק בנרטיב הברקי כנקודת המוצא של הדיון ודוחה את הצגת השופטים כמחוללי מהפכה.

משעמדנו על קשיים עקרוניים אלו, אתייחס בקצרה לכמה מן הטענות של חריס.

האם הוביל ברק מהפכות משפטיות בשנות השמונים והתשעים?

תוך אימוץ הנרטיב הברקי, חריס מנסה לשכנע אותנו שברק לא הוביל מהפכה מנהלית בשנות השמונים ואפילו כופר בקיומה של מהפכה חוקתית בשנות התשעים. [5] הנרטיב הברקי משמש נקודת המוצא לדיון שבוחן את היסודות העובדתיים של מבקרי המהפכה. את השאלה שהופנתה בעבר לברק, חריס מפנה דווקא למתנגדיו – מדוע לעשות שימוש ברטוריקה לעומתית ולטעון למהפכה?[6]

הואיל והמאמר מייחס לגיבוש הנרטיב השמרני מסגרת זמנים (החל מ-2014 או לכל היותר בעשור האחרון) ניתן לבחון את הטענה בדבר גיבוש מודרני של הטענות באמצעות חיפוש 'נרטיב המהפכה' קודם לכן. העובדה שהטענות בדבר מהפכה במשפט הציבורי נטענו כנגד ברק בזמן אמת על ידי חוקרים, שופטים ופוליטיקאים והן מלוות את בית המשפט העליון משנות השמונים ועד היום מחייבת התייחסות עניינית.[7] אפילו ברק עצמו התגאה לא אחת במהפכה שקידם.[8] לא מדובר בדעת יחיד של פרידמן או מאוטנר כפי שעלולים להתרשם מקריאת הביקורת של חריס, ובטח שלא בעמדות מקוריות שעוצבו בעשור האחרון.

המהפכה המנהלית של ברק בשנות השמונים כללה הטמעה של דוקטרינת פרשנות תכליתית שמאפשרת סטיה מכוונת המחוקק,[9] יצירת עילת ביקורת שיפוטית שמאפשרת התערבות בשיקול הדעת המינהלי,[10] ביטולן בפועל של עילות הסף שפיטות ועמידה[11] ואת הפיכתו של היועץ המשפטי לממשלה לבעל סמכויות משטריות שאין להן אח ורע.[12] בשנות התשעים הוביל ברק גם את המהפכה החוקתית.[13] כל אלו זוהו כמהפכות על ידי מלומדים רבים בזמן אמת. [14] המהפכות הללו עוררו שאלות משטריות כבדות משקל שעומדות ביסוד המשבר החוקתי בו אנו שרויים ואינן עניין היסטורי בלבד.

רבלוציה, אבלוציה ורטוריקה

שופטים נוקטים רטוריקה שמציגה את החידושים שהם מובילים כפרשנות מתבקשת וכיישום של פסיקה קודמת. טכניקות של הסוואת החידוש שוכללו ושויפו במסגרת מאות שנות משפט מקובל. השיטה היא להציג כל חידוש הלכה כאילו ניתן כבר בסיני, או לפחות נרמז בכתרי האותיות. כך, למשל, התלונן המשנה לנשיא חשין, בדיון הנוסף הידוע בפרשת מגדלי הירקות, על הסוואתה של הלכת אפרופים בפרשנות דיני החוזים כ"אבולוציה".[15] חשין מציין כי מדובר ב"מהפכה", ומצביע על כוחה של המניפולציה הזאת למנוע דיון ביקורתי בהלכה למשך עשרות שנים.[16] ואכן, דרושה זהירות רבה באימוץ נרטיב שמאמצים שופטים המתארים את פועלם. שופטים הם החשודים בבניית נרטיב מדומיין בשל הצורך שלהם בלגיטימציה ציבורית ולכן נדרש דיון ביקורתי דווקא בנרטיב שלהם. חריס, כהיסטוריון של המשפט, בוחר בנרטיב הברקי כנקודת המוצא של הדיון ומבקר רק את הנרטיב של המבקרים. הוא מעלים עין מן העובדה ששופטים יצרו שינוי משטרי ללא "רגע חוקתי" וללא דיון ציבורי במוסדות הנבחרים ולכן זקוקים ללגיטימציה ומטשטשים את המהפכה שחוללו ומקבל את הגרסה שלהם כברירת המחדל.

המהפכה החוקתית

חריס מנסה לשוות אפילו לשינוי החוקתי של שנות התשעים אופי של "שלב התפתחותי" נוסף ברצף המוביל ל"קדמה". אולם השינוי שארע באותן שנים היה רדיקלי כל כך עד שהאופן שבו ברק הציג את המהפכה לא יכול היה להיות כפי שמתואר במאמר כ"נרטיב הברקי". ברק עצמו עמד על אופיו המהפכני של  השינוי שהנהיג והתעקש לעשות שימוש ברטוריקה של מהפכה, אולם טען שהגוף המהפכני הוא הכנסת.[17] ברק חזר והציג את השינוי כאירוע היסטורי וכמפנה בדברי ימי המשפט הישראלי: "… אם אני אכן צודק בתיאור השינוי שהתחולל… אזי אני רואה בו שינוי מרכזי ומרחיק לכת עד כדי כך שראוי להכתירו בתואר 'מהפכה חוקתית'."[18] למרות הרטוריקה הברקית שייחסה את הפעולה המהפכנית לכנסת[19] רבים זיהו את בית המשפט כגורם שחולל אותה,[20] ובהם גם חלק משופטי בית המשפט העליון בפסק דין בנק המזרחי עצמו.[21] חריס, לעומת זאת, מציג את הנרטיב הברקי כאבלוציה ולא כמהפכה.

בין ברק לשמגר

חריס מנסה להצביע על חולשת הטיעון של מבקרי בית המשפט באמצעות המשקל הרב המיוחס  לברק. לטענתו דווקא שמגר היה צריך לספוג את הביקורת לאור מעורבותו בשינויים שעבר המשפט הציבורי. הניסיון לתלות בשמגר את האחריות לנקיטת מדיניות משפטית אקטיביסטית אינו חדש. החידוש של חריס הוא בניסיון לטפול את האשמה בדבר העלמת שמגר למבקרי בית המשפט כיום, ובטענה כי מדובר בשינוי של השנים האחרונות.[22]

ברק עצמו הקדים את חריס. בנאום שנשא לרגל פרישתו של שמגר מבית המשפט כבר ב-1995, ביקש ברק להציג את שמגר כמוביל האקטיביזם בתחומי המשפט הציבורי ולהיתלות בו.[23] ברק ניסה לשכנע את שומעיו שהוא סופג את הביקורת על המהלכים ששמגר מקדם.[24] אבל כפי שראינו היחס השונה לו זכו השניים אינו עניין חדש ואי אפשר לייחס אותו לאיילת שקד, לאמיר אוחנה או לנרטיב מודרני ש'מחביא' את שמגר בעשור האחרון מטעמים פוליטיים.[25]

ישנה אפשרות אחרת – ברק ספג את הביקורת פשוט כי הוא היה זה שהוביל את המהפכות.[26] חריס אמנם נמנע במוצהר מכניסה לפרטים, אבל  דוגמאות להבדלים שבין ברק לשמגר יש למכביר. נדגים זאת להלן בקצרה ביחסם השונה למהפכה החוקתית וזכות העמידה, שני תחומים שבהם ברק ביקש להצניע את חידושיו ולהסתמך על הלגיטימציה של שמגר.

מהפכה חוקתית

ברק הצליח להשליט את עמדתו בדבר סמכותה המכוננת של הכנסת בניגוד לעמדתו של שמגר בעניין בנק המזרחי. לפי הגישה החוקתית שהשתרשה בעקבותיו כל חוקי היסוד נהנים ממעמד חוקתי. בנוסף נקבע בהנהגת ברק כי בית המשפט יכול להפעיל מבחן מידתיות צר (המבחן השלישי) שמעניק לו שיקול דעת כמעט בלתי מוגבל לפסול חקיקה ראשית של הכנסת.[27] עמדתו של שמגר הייתה שונה. על פי שמגר רק חוקי יסוד שיש בהם פסקת הגבלה נהנים ממעמד נורמטיבי עליון. לא זו בלבד, שמגר התנגד למבחן המידתיות השלישי וביקר אותו על שיקול הדעת שהוא מעניק לשופטים.[28] למרות זאת הצליח ברק להשליט את גישתו תוך התבססות על פסק דינו של שמגר – שאומר כמעט ההפך.[29]

דוקטרינת עמידה

כבר בנאום לכבוד הפרישה של שמגר, התלונן ברק על כך שמייחסים לו את ביטול זכות העמידה בבג"ץ רסלר, למרות ששמגר הרחיב את זכות העמידה עוד קודם לכן.[30] שמגר אכן הרחיב את זכות העמידה בפסקי דין מוקדמים לרסלר.[31] אבל בניסיון לייחס את ביטול דוקטרינת זכות העמידה לשמגר, ברק מטשטש  שתי נקודות חשובות. ראשית, הוא מצניע את העובדה ששמגר הסתמך על דעת מיעוט מוקדמת יותר של ברק כש"הקדים את רסלר".[32] שנית, ועיקר, בבג"ץ רסלר ברק הכיר עקרונית בעותר ציבורי שכלל לא נפגע. עמדתו של שמגר הייתה אמנם ליברלית בעניין הכרה בזיהוי נפגע לצורך מעמד, אך הוא דחה את ההכרה העקרונית בעותר ציבורי שכלל לא נפגע. בהזדמנות אחרת ברק גם הודה בגילוי לב כי תכנן את הרחבת זכות העמידה שתאפשר עתירות ציבוריות עוד בטרם מונה לשפיטה. על פי עדותו, זו הייתה מסקנתו מפרשת חשבון הדולרים של משפחת רבין והוא פעל לשינוי המצב המשפטי מרגע שמונה לשופט.[33]

נמצאנו למדים שהטענות בדבר העלמתו של שמגר אינן חדשות, בוודאי שאין לייחס אותם לגורמים פוליטיים בעשור האחרון. בשביל לבחון האם הועלם שמגר או שקיימת הבחנה עניינית בינו לבין ברק דרוש עיון בכל אחת מהסוגיות לגופה; השתקתה של הביקורת באמצעות הכתרתה כנשענת על נרטיב מדומיין לא מסייעת להבנת ההבדלים בין השניים ומניחה את המבוקש.

מהפכה מתודולוגית

ייתכן שמהלך שבו בית המשפט מנכס לעצמו את זכות המילה האחרונה אינו עולה כדי "מהפכה" לפי טעמו של חריס. אכן, הביטוי "מהפכה" סתום משהו. רצוי היה שחריס, כהיסטוריון, יציג שיטתו באשר לקריטריון המבחין בין התפתחות פוליטית אבולוציונית רציפה להתפתחות מהפכנית. חלף זאת חריס מקבל את הנרטיב של השופטים כנקודת המוצא לדיון, ומצייר במשיכות מכחול רחבות מאפיינים של "נרטיב" חדש, על סמך מכנה משותף שישנו בין כמה חיבורים אקדמיים ונאומי פוליטיקאים, ואזי מכתיר את מבקרי בית המשפט העליון כלוקים בחוסר דיוק היסטורי.  

כמי שסבור כי מערכת המשפט הובילה מהפכה משטרית בישראל אציג בקצרה את היסוד העובדתי לנרטיב המהפכה כפי שאני מבין אותו.[34] נרטיב המהפכה מיוסד על זיהוי של שינוי חד-צדדי בכללי המשחק המוסדיים, ובעקבותיו שינוי בשיטת הממשל וביחסי הרשויות בישראל. כשעוסקים במהפכה החוקתית קל לזהות את השינוי. ממדינה שנהגה בה שיטת ממשל פרלמנטרית שהעניקה לפרלמנט את זכות המילה האחרונה שינה בית המשפט את שיטת המשטר ונטל לעצמו את זכות המילה האחרונה. אבל גם המהפכה המנהלית מהווה שינוי משטרי. למרות שבית המשפט מעביר ביקורת שיפוטית מנהלית מאז הקמתו, עד לשנות השמונים התקיים פער בין המשפט הראוי  לבין הדין המצוי בישראל. במקרים רבים, גם כאשר בית המשפט לא אהב את המדיניות הממשלתית שהתקבלה הוא היה מוגבל מלהתערב בה. המהפכה המנהלית ביטלה את הפער הזה. בית המשפט פיתח שורה של כלים שמאפשרים לו להתערב בכל נושא ועניין תוך ביטול הפער בין הדין הראוי והמצוי ותוך כניסה של משפטנים למחוזות עיצוב המדיניות.[35]

כל זה לא אומר שבית המשפט יעשה ככל העולה על רוחו בכל תיק, שהרי ישנן מגבלות פוליטיות, אבל הוא קנה לעצמו כלים לעשות זאת. יתרה מכך, עצם קיומם של הכלים משיג אפקט כמעט מושלם בשטח, שכן בית המשפט חיזק לבלי היכר את כוחם של יועצים משפטיים האמונים על כפיית תפיסותיו הצפויות של בית המשפט עוד בשלב גיבוש ההחלטה.[36] כתוצאה מכך בית המשפט שינה את תפיסת התפקיד הבסיסית שלו. הפך את עצמו מגוף שמכריע סכסוכים – בין אדם לחברו ובין אדם לרשות –  לפוסק אחרון בכל נושא ועניין במדינת ישראל, ולבעל סמכות רחבה לקבוע מדיניות.

ומילה על מתודה מחקרית

ולסיום, הערה על מתודה מחקרית. חריס נתלה בבחינת אזכורים של ברק אל מול אזכורים של אחרים כדי ללמוד על מגמות בעיצוב הנרטיב אצל מבקרי בית המשפט. ראשית, גם מתודה זו יש ליישם בקפידה. חריס מפנה לנייר שפרסמתי על זכות העמידה, וקובע שברק מוזכר בו 28 פעמים בעוד שמגר מוזכר פעמיים.^[37] דא עקא, ברק מוזכר בנייר העמדה רק 18 פעמים. יתר האזכורים הם  "ברק ארז", "ברקוביץ" ואפילו "ברקע". אך גם אם נניח לאי-הדיוקים ולטעם הענייני שעומד מאחורי ההתמקדות בברק, המתודה עצמה בעייתית. מהי קבוצת הביקורת שמולה השווה חריס את הממצאים? האם הוא מצא יחס שונה בין האזכורים של ברק ושמגר אצל כותבים שמזוהים דווקא עם "השמאל", או עם אלו שנמנעים מלבקר את המהפכה האקטיביסטית? הנה למשל, מספר המופעים של השופט ברק בנייר עמדה שיצא לאחרונה במכון הישראלי לדמוקרטיה ועוסק ביחסי הרשויות[38] הוא חמישים ושמונה פעמים ואילו השופט שמגר מוזכר שש פעמים בלבד, מהם שלושה אזכורים של ועדות שבראשן עמד. האם ניתן להסיק מכך משהו על העמדה הפוליטית של כותבי המסמך או על ניסיון להעלים את השופט שמגר מהשיח? תמהני.

---

אהרן גרבר הוא תלמיד לתואר שלישי בפקולטה למשפטים באוניברסיטה העברית וסגן ראש המחלקה המשפטית בפורום קהלת. המחבר מודה לעורכת שני שניצר על עבודתה המדויקת ועל הערות מצוינות.

ציטוט מוצע: אהרן גרבר "על היסטוריה ומתודולוגיה: האם חולל ברק מהפכה והאם זה משנה?" ICON-S-IL Blog‏ (7.7.2021).

---

[1] רון חריס "העבר המדומיין של בית המשפט העליון: השימוש בנרטיבים היסטוריים על ידי מבקרי בית המשפט" עיוני משפט מד (צפוי להתפרסם ב-2021); רון חריס "העבר המדומיין של בית המשפט העליון: השימוש בנרטיבים היסטוריים על ידי מבקרי בית המשפט"  ICON-S-IL Blog ‏(25.4.2021).

[2] חריס עיוני משפט, לעיל ה"ש 1, בעמ' 9 לכתב היד שלפני עימוד (כל המובאות הן לגרסה הנוכחית של המאמר).

[3] שם, בעמ' 40–41.

[4] ראו, לדוגמה,  Ran Hirschl, The Political Origins of Judicial Empowerment through Constitutionalization: Lessons from Four Constitutional Revolutions, 25 L. & Soc. Inquiry 71, 79-80 (2000);Yoav Dotan, Lawyering for the Rule of Law: Government Lawyers and the Rise of Judicial Power in Israel 37-40 (2014); Rivka Weill, The Strategic Common Law Court of Aharon Barak and its Aftermath: On Judicially-led Constitutional Revolutions and Democratic Backsliding, 14 L. & Ethics Hum. Rts. 227 (2020); משה לנדוי "על שפיטות וסבירות בדין המינהלי" עיוני משפט יח 5, 5–6 (1989); רונן שמיר "הפוליטיקה של הסבירות: שיקול דעת ככוח שיפוטי" תאוריה וביקורת 5 (1994); משה לנדוי "אקטיביזם שיפוטי" המשפט ז 535 (2002); דפנה ברק-ארז "מהפכת השפיטות: הערכת מצב "הפרקליט נ 3, 3–5 (2008).

[5] חריס עיוני משפט, לעיל ה"ש 1, בעמ' 13 ("ברק, לגישתו, לא חולל מהפכה אלא רק נשא את הלפיד בתורו, והמשיך תהליך הדרגתי של כינון חוקה שהחל בראשית המדינה").

[6] ראו את דברי שמגר בראיון עיתונאי: משה גורלי "השימוש בביטוי מהפכה חוקתית הוא שגיאה; לא הכל שפיט" הארץ 12.3.2003.

[7] ראו במקורות המנויים לעיל בה"ש 4 וכן אלפרד ויתקון "מי זכאי לפנות לבג"ץ" דבר 24.9.1980; משה לנדוי "מחשבות על המהפכה החוקתית" משפטים כו 419 (1995); הדס מגן ואיתמר לוין "ריבלין: המהפכה החוקתית של אהרן ברק היתה להפיכה שלטונית" גלובס 22.5.2003.

[8] בראיון הסביר כי מכנים אותו בארצות הברית "ג'ון מרשל הישראלי" ראו ארי שביט "אהרן ברק: אזרח מודאג" הארץ 9.4.2008.

[9] ניר קידר "המהפכה הפרשנית: עלייתה של שיטת הפרשנות התכליתית בישראל" עיוני משפט כו 737 (2003).

[10] שמיר, לעיל ה"ש 4, וכן נעם סולברג "על ערכים סובייקטיביים ושופטים אובייקטיביים" השילוח 18, 37, 46 (2019).

[11] יואב דותן "אקטיביזם שיפוטי בבג"ץ" אקטיביזם שיפוטי בעד ונגד 5, 11–15 (רות גביזון, מרדכי קרמניצר ויואב דותן עורכים, 2000).

[12] איתן לבונטין "אמת מדומה ואמת כהוויתה: יובל לדוח ועדת אגרנט" ספר לבונטין 131 (יהושע ויסמן ואח' עורכים, 2013); אביעד בקשי "הייעוץ המשפטי והממשלה: ניתוח והמלצות" פורום קהלת (2017).

[13] גדעון ספיר המהפכה החוקתית: עבר, הווה ועתיד 18 (2010).

[14] ראו בה"ש 7.

[15] ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991) בע"מ, פ"ד מט(2) 265 (1995)‏‏.

[16] דנ"א 2045/05 ארגון מגדלי ירקות אגודה חקלאית שיתופית ב נ' מדינת ישראל, פ"ד סא(2) 1 (2006)‏‏.

[17] ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221, 353 (1995).

[18] אהרן ברק "המהפכה החוקתית בת מצווה" מבחר כתבים ג 29, 35 (2017).

[19] שם, בעמ' 71.

[20] רות גביזון "המהפכה החוקתית – תיאור המציאות או נבואה המגשימה את עצמה?" משפטים כח 21, 146 (1997); ספיר, לעיל ה"ש 13, בעמ' 18;Gary Jeffrey Jacobson & Yaniv Roznai, Constitutional Revolution 216 (2020).

[21] ראו את חוות דעתו של השופט חשין בעניין בנק המזרחי, לעיל ה"ש 17, וכן את עמדתו של נשיא בית המשפט בדימוס, השופט משה לנדוי, במאמרו "מתן חוקה לישראל בדרך פסיקת בית-המשפט" משפט וממשל ג 697 (1996).

[22] חריס ICON-S-IL Blog, לעיל ה"ש 1; הניסיון להציג את "הימין" כעורג למדיניות המשפטית של שמגר דורש ביסוס שעולה על הפניה לטורי הספד שנכתבו לזכר שמגר. הטורים כללו גם התייחסות ישירה להבדלים בין ברק לשמגר ראו, לדוגמה, אהרן גרבר "אקטיבסט מתון" ערוץ 7 24.10.2019.

[23] אהרן ברק "הנשיא מאיר שמגר והמשפט הציבורי" משפט וממשל ג 11 (1995).

[24] מאיר שמגר תם ולא נשלם 214 (2015).

[25] חריס ICON-S-IL Blog, לעיל ה"ש 1 ("השימוש בנרטיבים היסטוריים לצרכים פוליטיים אינו מפתיע. גם לא העובדה שפוליטיקאים, בכל מקום וזמן, מדמיינים, ממציאים ומעוותים נרטיבים היסטוריים כך שיתאימו לצרכים הפוליטיים שלהם בהווה").

[26] Weill, לעיל ה"ש 4.

[27] רבקה וייל "'האם המחוקק ירה בתותח כדי לפגוע בזבוב?' על מידתיות במשפט" משפט ועסקים טו 337, 367–368 (2012).

[28] עניין בנק המזרחי,לעיל ה"ש 17 בעמ' 289, 347.

[29] ראו אריאל בנדור "ארבע מהפכות חוקתיות?" משפט וממשל ו 305, 307 (2003).

[30] שמגר, לעיל ה"ש 24, בעמ' 27.

[31] בג"ץ 1/81 שירן נ' רשות השידור, פ"ד לה(3) 365 (1981); פסק הדין בעניין רסלר פורסם רק בשנת 1988. ראו בג”ץ 910/86 רסלר נ' שר הביטחון, פ"ד מב(2) 441 (1988).

[32] שמגר מסביר בעניין שירן, לעיל ה"ש 31, בעמ' 11 שהוא מסתמך על עמדתו של ברק בבג”ץ 217/80 סגל נ׳ שר הפנים, פ"ד לד(4) 429 (1980).

[33] פרוטוקול ישיבה 10 של ועדת החוקה, חוק ומשפט, הכנסת ה-14 (22.10.1996) ("… מוכרחים לפתוח את הסטנדינג. אני רוצה לומר לכם מתי החלטתי עם עצמי לפתוח את זה. כשהיה הענין של חשבון הבנקים של רבין… אז אמרתי לעצמי שאם פעם אוכל להשפיע, צריך לעשות ליברליזציה של דיני הסטנדינג, אסור שרק מי שיש לו אינטרס יכול לעשות זאת…").

[34] לדוגמאות נוספות מלבד פרידמן ומאוטנר ראו הע"ש 4.

[35] דניאל פרידמן "מאקטיביזם שיפוטי למהפכה" השילוח 23, 33, 36 (2021).

[36] שם, בעמ' 48.

[37] חריס, לעיל ה"ש 1, בעמ' 10.

[38] יניב רוזנאי ביקורת חוקתית: התפתחות, דגמים והצעה לעיגון הביקורת השיפוטית בישראל 41 (המכון הישראלי לדמוקרטיה, 2021).