בחודשים האחרונים מנסים בוועדה למינוי שופטים למצוא נוסחה לאיוש ארבעת התקנים שמתפנים בחודשים הקרובים בבית המשפט העליון. מדובר במינוי של 4 שופטים מתוך 15 תקנים – מספר מכובד בהחלט, שיכול להשפיע על הרוח הנושבת במסדרונות בית המשפט. אולם על פי הדיווחים השונים מתברר שוב ושוב כי לא ניתן להגיע להסכמה בין חברי הוועדה על זהות המועמדים.
לכאורה נדרשת הסכמה של כלל הגורמים בוועדה, שכן החוק הקיים קובע כי נדרשת הסכמה של 7 מבין 9 חברי הוועדה (שני שרים, שני חברי כנסת, שני נציגי לשכת עורכי הדין ושלושה שופטים). אולם בשרשרת התבטאויות פומביות הבהירו השופטים את יחסי הכוחות בין חברי הוועדה, ואת העובדה שהם יהיו אלא שיכתיבו מי מהמועמדים יזכה במינוי, ולא – ימנעו את עבודתה הסדירה של הוועדה.
זה התחיל עם הנחת "האקדח על השולחן", המשיך בהמלצה של אהרן ברק לשופטים להודיע על התפטרות קולקטיבית אם יעזו חברי הכנסת לנסות ולשנות את שיטת בחירת השופטים, ומשם המסרים נעשו בוטים ואישיים: הכרזה על מועמדים כ"סדין אדום" או על כך שהם "לא קורצו מהחומר המתאים לשפיטה בעליון"; ניסיונות לקידום בני משפחה וחברים קרובים של שופטים; וניסיון לקבוע את המפתח שלפיו יחולקו התקנים באופן שמצמצם את מרחב הבחירה של חברי הלשכה והפוליטיקאים למינימום.
המסר שמעבירים השופטים בהדלפות לתקשורת הוא ש"העליונים" יהיו אלה שיכתיבו את התנאים ויקבעו מי מהמועמדים יזכה במינוי החשוב והמשפיע. המבנה הנוכחי של החוק דורש שבעה תומכים במינויים לבית המשפט העליון, והעובדה ששלושת השופטים מצביעים בפועל פה אחד – תוך ייצוג הנשיאה הנכנסת, למרות שהחוק אוסר זאת, לצד האיסור שהטילה נאור על קיום פגישות אישיות בין חברי הוועדה לבין שופטים שמועמדים לבחירה – מחזקים כולם את כוחם הבלתי פרופורציונלי של השופטים בוועדה.
לפי הפרסומים האחרונים נראה כי המינויים הקרובים לא יובילו לשינוי משמעותי. לכן, הצורך הלאומי בריסון האקטיביזם השיפוטי מחייב התמודדות ישירה עם הבעיה, תוך תחימת סמכויותיו של בית המשפט וריסון השופטים מפני כניסה לתחומן של רשויות השלטון האחרות. קשה לצייר תרחיש שבו מינוי השופטים החדשים, מוכשרים ושמרנים ככול שיהיו, יצליחו לשנות את הלך הרוח בעצמם.
השופטים קובעים לעצמם את הכללים
איך מובילים שינוי כזה? בכל ניסיון להובלת שינויי עומק נדרשים מנהיגים להחלטה טקטית: האם להתעמת באופן ישיר ועיקש עם הסטטוס קוו או להעדיף כרסום קטן ומתמיד. רבים רואים באפשרות לייצר שינוי איטי וקבוע טקטיקה מועדפת, פרגמטית ובוגרת, אשר יכולה להביא להישגים משמעותיים יותר לאורך זמן. אך במקרה של המאבק באקטביזם השיפוטי הגישה המרוסנת לא מתאימה, פשוט כי אין סטטוס קוו.
השופטים כותבים יום יום פסקי דין תקדימיים. בהבל פיהם ובמקלדות מחשביהם הם מרחיבים מרגע לרגע את מעורבותם בתהליכי קבלת ההחלטות השלטוניות. לא קשה למצוא דוגמאות לכך . הרי בשנים האחרונות ניתנו פסקי דין אקטיביסטים רבים – הפסילה המשולשת של חוק המסתננים, הכרה בחופש הביטוי כעילה לפסילת חקיקה ופסילת חלקים מחוק החרם, הכרה בחופש דת, התערבות תמוהה במתווה הגז הממשלתי, עצירת מדיניות ממשלתית של גירוש מסתננים למדינה שלישית באמצעות צו ביניים, מספר הולך וגובר של שופטים שסבורים כי אין לאפשר הריסות בתים ככלי לעצירת טרור, פסקי דין שחיזקו את מעמדו של היועמ"ש אל מול נבחרי הציבור, הכרזה על ביטולה המוחלט של עילת השפיטות, התערבות במינויים שונים ועוד פסקי דין רבים מעמידים את ההרכב הנוכחי של בית המשפט בשורה הראשונה של נושאי הלפיד האקטיביסטי.
מעקב אחרי הרטוריקה וההתנהלות בכמה פסקי דין שאינם מתוקשרים חושף בעיה עמוקה עוד יותר. מתברר שבביקורת שיפוטית נוסח ישראל השופטים צוללים לפרטים הקטנים, דורשים הבהרות ולוחצים לפשרות גם במקרים שבהם לא עומדת לעותרים כל טענה משפטית. הכלי הוא שימוש בעילות משפטיות עמומות, ובראשן ה"סבירות". זו הפכה לעילה חובקת-כל שפרשה כנפיה על מרחבי המשפט המנהלי, והשליטה את ערכיהם ואת עמדותיהם של השופטים ש"קורצו מהחומר הנכון לעליון" על כלל ההחלטות, המינויים והפרוצדורות השלטוניות בישראל.
כך למעשה מתבסס מעמדה של הרשות השופטת כרשות שלטונית עליונה כל-יכולה. גיבוי תקשורתי ופוליטי מצווח על כל ניסיון לאזן או לבלום מעט את התפשטות השלטון החדש, תוך קביעה כי מדובר במהלך אנטי-דמוקרטי שפוגע בעקרונות היסוד של השיטה. כאן טמון הסיכון הגדול שבהמשך המצב הנוכחי – האקטיביזם הולך ותופס לו מקום יחיד בדעת הקהל באופן שמקשה מאוד על חזרה אחורה.
קחו לדוגמה את ההתערבות הבוטה של בית המשפט במינויי בכירים – מהלכים שהיו שנויים במחלוקת בין שופטי העליון והמומחים באקדמיה בעת שירדו לעולם. כיום הם קנו שביתה במערכת המשפט הישראלית כדבר מובן מאליו, עד כדי שלב הכרחי בכל מינוי. באקלים כזה השבת הגלגל לאחור נראית לעיתים כמשימה בלתי אפשרית.
מבחנם של נבחרי הציבור
על רקע כל הדברים הללו, ההסתפקות בכרסום הסטטוס קוו אינה נכונה. לא מדובר במצב סטטי, ואין באמת סטטוס קוו. ממילא אין מנוס מפני מאבק ישיר ועקרוני שתכליתו יצירת איזונים ובלמים חיצוניים שירסנו את הרשות השופטת – גם אם יהיו למאבק כזה מחירים בדמות הקשחת היכולת להעביר רפורמות מקומיות.
הנה דוגמה טרייה. בפסק דין שניתן בחודש האחרון וחמק מתחת לרדאר התקשורתי, ביקש השופט הנדל לבסס הכרה ב"מנהגים חוקתיים" בכל הנוגע לעבודת הוועדה לבחירת שופטים, כתשתית לדרישה לשמר בוועדה נציג אופוזיציה המייצג את המיעוט. במסגרת הדיון הסביר הנדל כי האיזונים והבלמים של הרשות השופטת טמונים באחריותיות של חבריה כלפי הציבור ובשיקוף הציבור שבו פועלים השופטים. לדבריו, בניגוד לרשויות השלטון האחרות שאיזונים ובלמים ביניהן מהווים חלק מהתשתית הבסיסית של הדמוקרטיות המודרניות, אסור להפעיל איזונים ובלמים כלפי מערכת המשפט מחשש לפגיעה בעצמאות השופטים.
הרשות השופטת על פי הנדל היא גוף ניטרלי מקצועי וישר, המשקף את מכלול ערכי הציבור ושיש לשמור על עצמאותו מכל משמר. על פי פסק דינו, השופטים ידעו להפעיל ריסון עצמי מספק שימנע מהם להפעיל את כוחם לרעה ואין לאפשר את קיומם של איזונים ובלמים חיצוניים שיופעלו על מערכת המשפט.
ההיתלות הזו בניטרליות ובמקצועיותם של השופטים בוועדה נעשית באופן אירוני בדיוק בימים שבהם פועלים השופטים בכל דרך למניעת קבלתם של מועמדים לעליון בשל האג'נדה שלהם. התנגדות למינוי של נשיא בית משפט מחוזי – מקצועי וניטרלי כמובן – מנומקת בכך שהוא לא קורץ מהחומר הנכון. כידוע, כוח פוליטי בלתי מוגבל מביא להשחתת מערכת השלטון וזה לא משנה האם הכוח הפוליטי נמצא בידי שופטים חברי כנסת או שרים. הסתפקות בריסון עצמי של בעלי כוח שלטוני היא פרקטיקה שלא הוכיחה את עצמה לאורך ההיסטוריה והניסיון הישראלי בבג"ץ אינו שונה. התהום שבין התפיסה העצמית של שופטי בג"ץ לבין המציאות מעוררת פליאה.
המסקנה היא שאין לתלות תקווה במינוי זה או אחר לבית המשפט. כדי להוביל לשינוי משמעותי הרשות המחוקקת והמבצעת צריכות להציב איזונים ובלמים אפקטיביים בפני הרשות השופטת ולא להירתע מעימות. אפשר להתחיל בהקטנת כוחם של השופטים בוועדה ושינוי שיטת בחירת השופטים אבל לא ניתן להסתפק בכך. נדרשים גם חקיקת פסקת התגברות בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, העלאתן מהאוב של עילות הסף כמו שפיטות וזכות העמידה, ועוד הצעות שחכי"ם שונים כבר הציגו בעבר, חלקן אפילו אינן דורשות בשינוי חקיקה.
המאמר פורסם לראשונה ב
אתר מידה 
