נפילת התכנית להרחקת המסתננים לרואנדה הייתה עוד מופע של בעיית עומק קבועה במשטר הישראלי: יציאה של מערכת המשפט מהאיזון הראוי. לכן טוב שהרוח הדומיננטית בקרב נבחרי הציבור בימים האחרונים נמנעת מניסיונות נפל לפתרונות נקודתיים לבעיה הנוכחית ומתמקדת בטיפול בבעיית היסוד של ההפרדה והאיזון בין רשויות השלטון.
ישראל צריכה לעבור למודל הדיאלוגי בין רשויות השלטון שלפיו בית המשפט מאלץ את הכנסת לתת דין וחשבון ציבורי על שאלות חוקתיות של זכויות אדם ואזרח אך לא מקבל את זכות המילה האחרונה מול הציבור ונבחריו.
דרך אחת לעשות זאת היא הדרך הקנדית של התגברות שמוצעת כעת בידי השרים בנט ושקד. מנגנון ההתגברות הקנדי מאפשר למחוקק להתגבר ברוב רגיל ולתקופה מוגבלת על פרשנותו של בית המשפט לחוקה.
הדרך השנייה, היא המודל הבריטי של הצהרת אי התיישבות. לפי מודל זה בית המשפט אינו רשאי לפסול חוק אך הוא יכול להכריז על חוק כבלתי מתיישב עם חוק היסוד ולהותיר למחוקק את ההחלטה הסופית אם לתקן את החוק.
וכאן המקום לשאול ארבע קושיות ואציע את תשובותיי להן תוך הישענות רבה על ספרו של פרופ' גדעון ספיר "המהפכה החוקתית: עבר, הווה, עתיד":
1. מדוע לאפשר למחוקק לפעול בניגוד לחוקה?
ראשית, ישראל מעולם לא כוננה חוקה כך שהשאלה לא באמת מתחילה. אך גם במדינה שיש לה חוקה, זכויות חוקתיות אף פעם אינן מוחלטות ולעולם נצטרך למצוא את האיזון בין אינטרס ציבורי או ערך מצד אחד לבין זכות חוקתית מצד שני. כאשר נבחרי הציבור בקנדה מחליטים להפעיל התגברות או נבחרי הציבור בבריטניה נמנעים מלקבל את המלצת בית המשפט לתיקון החוק, הם אינם מבקשים לפעול בניגוד לחוקה, אלא פשוט חולקים על האיזון האידיאולוגי ושיקולי המידתיות שערך בית המשפט בין האינטרס הציבורי לבין הזכות החוקתית ביחס לחוק הקונקרטי. הדמוקרטיה כשלטון העם מחייבת ששיקול הדעת האידיאולוגי של נבחרי הציבור יגבר על זה של השופטים שלא נבחרו באופן דמוקרטי. האחריותיות מחייבת שנבחרי הציבור שנושאים באחריות לאינטרס הציבורי יישאו גם בסמכות להכריע את משקלו הראוי. סוגיית המסתננים מהווה הדגמה נהדרת לדברים: ברור כיום שהציבור הישראלי רואה אחרת מבית המשפט את משקל האינטרס הציבורי שבהוצאת המסתננים מישראל.
2. מהי המשמעות של חוקה אם למחוקק נשמרת הזכות להכריע נגד בית המשפט?
הפרשנות השיפוטית לחוקה בוודאי מחייבת את הממשלה כל עוד לא נחקק חוק מפורש הפוך. פרשנות זו של החוקה גם משפיעה על כלל החקיקה הקיימת. אך גם ביחס למקרים הנדירים של התנגשות חזיתית בין המחוקק לבין הפרשנות החוקתית של בית המשפט, השיח הציבורי יעשה את שלו. המערכת הפוליטית קשובה לביקורת ציבורית הרבה יותר מהמערכת המשפטית וראינו השבוע הוכחה בוטה לכך בסיבוב הפרסה של ראש הממשלה. באותם המקרים שהציבור יחוש שהביקורת החוקתית של בית המשפט מוצדקת, נבחרי הציבור ימהרו לתקן בעצמם את כישלונותיהם בחקיקה. לעומת זאת, במקרים שבהם ישנה מחלוקת ערכית כנה בין הציבור ונבחריו לבין בית המשפט, כמו בסוגיית המסתננים לישראל, אכן אין הצדקה לדחות את רצון העם בפני רצון השופטים. ולראייה: בכל המדינות שקיבלו חוקה, את החוקה עצמה קיבל העם באמצעות נבחריו ולא בית המשפט.
3. מי יגן על הדמוקרטיה? מי יגן על המיעוטים?
התשובה פשוטה: העם. בית משפט כשלעצמו לעולם לא יוכל להגן על המיעוטים ועל ערכי החוקה ללא גיבוי מהעם. בית המשפט שלנו חוזר שוב ושוב על האמירה שאין לבית המשפט ארנק וחרב אלא אמון הציבור. המודלים הדיאלוגיים, הבריטי והקנדי כאחד, מבטיחים שהמחוקק לא יוכל לדלג על השאלות החוקתיות ושבית המשפט יוכל להעלות אותן לדיון ציבורי מעמיק. לאחר שמתקיים דיון ציבורי שכזה, שוב אין הצדקה לקבל החלטה שונה מזו שקיבל הציבור.
מעבר לכך, הנחת המוצא של השאלה שגויה. הנחת השאלה היא שלבית המשפט יש מחויבות מוסדית לחוקה ולזכויות האדם והאזרח ואילו למחוקק אין מחויבות כזו. זו טעות. למחוקק כנבחר ציבור וכמי שכונן את החוקה עצמה יש מחויבות מוסדית לחוקה לפחות כמו זו של בית המשפט ועל כן נכון להותיר את שמירת החוקה בדיאלוג ביניהם. דווקא אימוץ מודל המדיר את המחוקק מנשיאה באחריות לשימור החוקה וזכויות האדם עלול להפוך לנבואה המגשימה את עצמה.
4. האם אימוץ המודל הדיאלוגי הקנדי או הבריטי יפתור את כל בעיות מערכת המשפט הישראלית?
לא. ישנם תיקונים נוספים שחיוני לבצע והבולטים שבהם הם שינוי שיטת מינוי השופטים לערכאה העליונה לשיטה הנשענת במלואה על נבחרי הציבור כמקובל כמעט בכל הדמוקרטיות המערביות, החזרת דוקטרינות זכות העמידה והשפיטות וביטול הפרקטיקה התמוהה שלפיה ה"ייעוץ" של היועץ המשפטי לממשלה מחייב את הממשלה. למעשה, נזקיו של האקטיביזם הייעוצי חמורים ורבים מאלה של האקטיביזם השיפוטי.
אך אימוץ מודל חוקתי דיאלוגי יהיה צעד גדול וחשוב מאוד בכיוון הנכון ואף יזרז את היתכנות הצעדים הבאים.
לסיום, בתוך המודל הדיאלוגי אני מעדיף את המודל הבריטי על מודל ההתגברות הקנדי. זאת, מכיוון שלהבדיל מקנדה ישראל מעולם לא אימצה חוקה ומכיוון שישראל חייבת תקופת גמילה מאקטיביזם שיפוטי. אך בנסיבות הנוכחיות גם חקיקת התגברות קנדית תהווה שינוי חשוב ומרענן ובתנאי שמדובר יהיה בהתגברות ברוב רגיל כמקובל בקנדה.
