פסק הדין בעניין ורשה (בג"ץ 1765/22) שביטל את המתווה שקבעה שרת הפנים לכניסת אזרחי אוקראינה לישראל מלמד כי שופטי בית המשפט העליון החליטו להרחיב את סמכויותיהם הרבות מספור גם לתחום מדיניות החוץ. שלושת השופטים בחרו להתערב במגעים הדיפלומטיים המורכבים בין ישראל לאוקראינה בזמן משבר בינלאומי, וזאת מבלי שהם מצויים במכלול היחסים בין המדינות וכמובן גם מבלי שהם נושאים באחריות להשלכות של התערבותם.
בעקבות הפלישה של רוסיה לאוקראינה פתחה מדינת ישראל את שעריה בפני אזרחי אוקראינה שהם זכאי שבות או שיש להם קרובי משפחה בישראל (מכאן ואילך המינוח "אזרחי אוקראינה" מתייחס אך רק לאזרחים אוקראינים שאינם זכאי שבות ושאין להם קרובי משפחה בישראל). במקביל, הוגבלה כניסתם של אזרחי אוקראינה שנמלטו למדינות בטוחות באירופה ושביקשו להמשיך משם לישראל. שרת הפנים איילת שקד קבעה שלא תתאפשר כניסה חופשית של אזרחים אוקראינה לישראל מעבר למכסה של 5,000 שוהים בכל רגע נתון, וזאת בנוסף לכ-20 אלף אוקראינים שכבר שהו בישראל עוד מלפני תחילת המלחמה, לרוב בניגוד לחוק.
העתירה לבג"ץ
שגריר אוקראינה בישראל פנה לעורך הדין תומר ורשה וביקש ממנו לעתור לבג"ץ נגד הממשלה. בעתירתו, טען ורשה שהואיל ואוקראינה מנויה בצו הכניסה לישראל (פטור מאשרה), תשל"ד-1974 כאחת המדינות שאזרחיהן פטורים מאשרת מעבר לשם כניסה לישראל לתקופה של עד שלושה חודשים, המדינה מנועה מלהגביל את הכניסה של אזרחי אוקראינה לתוכה.
השופטים קיבלו את פרשנותו של העותר לצו הכניסה לישראל לפיה שרת הפנים אינה יכול למנוע את כניסתם של אזרחי אוקראינה למדינה מחשש שהם מגיעים למטרה שאינה תיירותית ולתקופה ארוכה יותר משלושה חודשים. על בסיס של פרשנות תכליתית הוסיף השופט עוזי פוגלמן וקבע כי אין לשרת הפנים סמכות לחרוג מההוראה הגורפת בסעיף 1 בצו בו נקבע כי "אזרח בעל דרכון של מדינה ששמה נקוב בתוספת הראשונה או אזרח בעל דרכון ביומטרי של מדינה ששמה נקוב בתוספת השנייה, פטור מהוראות החוק בדבר חובה של אשרת מעבר או אשרת ביקור מסוג ב/2 עד שלושה חדשים", וזאת למרות שסעיף 2 בצו קובע באופן מפורש כי "על אף האמור בסעיף 1, רשאי שר הפנים או מי שהסמיך לכך לסרב כניסתו לישראל של אדם כאמור אם יש, לדעתו, נסיבה המצדיקה זאת".
פסק הדין ורשה ממחיש היטב את עד כמה נחוץ ליצור נקודת איזון חדשה ביחסי הרשויות בישראל היות שבית המשפט העליון התרגל להתערב בכל עניין ונושא תוך פגיעה בעקרונות דמוקרטיים וטשטוש העקרונות שעמדו בעבר ביסוד ההליך המשפטי. באמצעות הפרשנות התכליתית, ובעיקר "התכלית האובייקטיבית" המאפשרת לשופט להתעלם מהוראות החוק, הפקיעו השופטים לעצמם את הסמכות הסטטוטורית שניתנה לשרת הפנים. הפרשנות התכליתית זכתה בעשורים האחרונים לביקורת נוקבת בגלל שהיא מאפשרת לשופטים לפסוק לא על פי החוק אלא בהתאם לערכיהם, אולם במאמר זה אני רוצה להתמקד דווקא בדרך בה התעלמו השופטים מעילות הסף המסורתיות.
שפיטות וזכות העמידה
בחינת העתירה וההקשר שבתוכו היא הוגשה הייתה צריכה להביא למחיקת העתירה על הסף, וזאת בשל העדר שפיטות וזכות עמידה. מבחינת שפיטות, בית המשפט איננו הכתובת לניהול יחסי החוץ של ישראל. בעבר, כשהוגשו עתירות שעניינן מדיניות חוץ, דחה אותן בית המשפט על הסף, הבהיר שאין זה מתפקידו לדון בסוגיות אלו וציין כי התערבותו ביחסי החוץ של המדינה תפגע בעיקרון הפרדת הרשויות (ראו עניין ריינר, בג"ץ 185/65). מבחינת זכות העמידה, קבע בית המשפט שאין לקבל עתירות בהן אין עותר שנפגע באופן ממשי. ביחס למי שמגיש עתירה בעניין בו יש נפגע פרטי שלא עתר, קבע בית המשפט כי העותר מתעבר על ריב לא לו ויש לדחות את עתירתו (ראו עניין עדאלה, בג"ץ 4112/99).
מאז שנות השמונים של המאה הקודמת, שחק בית המשפט העליון את עילות השפיטות וזכות העמידה. שחיקת עילות הסף התבססה על ההצדקה לפיה תפקידו של בית המשפט הוא לא רק להכריע בסכסוכים משפטיים אלא גם להגן על זכויות אדם ועל שלטון החוק. אולם, למרות השחיקה הניכרת בעילות הסף נשמרו חריגים מסוימים שמכוחם נדחו עתירות על הסף. כך, למשל, נשמרה עילת השפיטות ביחס למדיניות חוץ (ראו עניין כהן, בג"ץ 6120/19) והייתה הקפדה על דרישת זכות העמידה במקרים שבהם העותר נעדר זיקה לישראל (ראו עניין הייקינד, בג"ץ 2915/96). בנוסף, נזהר בית המשפט במיוחד מהתערבות בזמן אמת באירועים דיפלומטיים מתגלגלים בין ישראל לבין מדינות אחרות (ראו עניין עמותת "שמש", בג"ץ 8902/05).
אולם, בעניין ורשה, בחר בית המשפט לקבל את עתירתו של עורך הדין ורשה שלא עתר כעותר ציבורי רגיל אלא לבקשת שגריר אוקראינה לאחר שזה החליט לעקוף את ממשלת ישראל באמצעות פנייה לבית המשפט. בהקשר המדובר חשוב להוסיף ולציין שלאזרחי אוקראינה אין זכות קנויה להיכנס לישראל והיות שהם מגיעים ממדינות בטוחות, אין מדובר במבקשי מקלט שנמצאים בסכנה ולכן המדינה אינה מחויבת להכניסם לתחומה.
נשיא בית המשפט העליון לשעבר, השופט מאיר שמגר, חלק על תיאוריית השפיטות שקידם נשיא בית המשפט העליון שבא אחריו, השופט אהרן ברק: "התיאוריה ש'הכל שפיט' איננה דעתו של בית המשפט העליון, לפחות לא של מרבית שופטיו… [נושאים] שעניינם מדיניות, אינם שייכים לאלו הראויים להתברר בבית המשפט. עלול להיווצר חשש כי בית המשפט מסיג את גבולן של הרשויות האחרות. במשטר דמוקרטי יש לכבד את הפרדת הרשויות. חוששני שלא ניתן יהיה לקיים ממשל תקין אם כל הבעיות הפוליטיות יחלו לעשות דרכן לבית המשפט". שמגר פסק כי ניתן לקבוע את שפיטותה של עתירה על פי מבחן האופי הדומיננטי. כאשר האופי הפוליטי של הפלוגתא דומיננטי עד כדי כך שהמשמעויות המשפטיות שלה נבלעות בה או נדחקות לקרן זווית, לא ייטה בית המשפט לעסוק בה מטעם של העדר שפיטות (ראו עניין רסלר, בג"ץ 910/86). קשה לחשוב על מקרה בו האופי הפוליטי של הפלוגתא יותר דומיננטי מאשר סוגיה הקשורה ביחסי החוץ של ישראל ובמחלוקת בין שרת הפנים לבין שגריר אוקראינה. למרות זאת, החליט בית המשפט העליון שאפילו במקרה כה נעדר שפיטות, בסמכותו להתערב במדיניות החוץ של הממשלה.
בפסק דין ורשה שחקו השופטים את המעט שנותר מדרישת העמידה לעותר בעל זיקה לישראל ומעילת השפיטות. בכך הבהירו שופטי בית המשפט העליון, למי שעוד נותר ספק בליבו, כי אין דבר בשמים ממעל ועל הארץ מתחת שאינו נתון להכרעתם.
להגן על הדמוקרטיה
פרשה זו שבה וממחישה לנו את הצורך הדחוף בהשבת האיזון דמוקרטי ליחסים בין הרשויות. השופטים לעולם לא יגבילו את כוחם בעצמם ולכן על המחוקק לעשות זאת. אם עוצמתם הבלתי מוגבלת של השופטים לא תרוסן, הם יוסיפו וירחיבו את מעורבותם בעניינים מדיניים ודיפלומטיים ויפקיעו לעצמם את מה שעד לאחרונה נחשב לתחום המופקד בידי נבחרי הציבור. במקביל, דיפלומטים זרים ילמדו מהתקדים של שגריר אוקראינה, יעקפו את הממשלה ואת הכנסת ויעתרו לבג"ץ כדי להשיג את רצונם באמצעות סעדים מבית המשפט.
אבל הכנסת צריכה לרסן את בית המשפט העליון לא רק כדי למנוע ממנו להתערב בנושאים מדיניים אלא בעיקר כדי להגן על הדמוקרטיה הליברלית. מדינת ישראל צריכה בית משפט חזק שיבקר את פעולות השלטון כאשר הן מנוגדות לחוק, אך בית משפט כל-יכול ונטול כל רסן פוגע פגיעה קשה בהפרדת הרשויות, בשלטון החוק ובשלטון העם. הגיע הזמן שהכנסת תתקן את הדרוש תיקון ותשיב את האיזון לדמוקרטיה הישראלית.
