בית המשפט הראשון אשר ביטל חוק של רשות מחוקקת היה בית המשפט העליון האמריקני. בפסק הדין מרבורי נגד מדיסון משנת 1803 פסל בית המשפט העליון חוק פדרלי שאפשר התערבות שיפוטית במינויי הרשות המבצעת, בטענה שהוא פוגע בעיקרון הפרדת הרשויות הקבוע בחוקה. בכך, הפך אותו בית משפט לערכאה החוקתית הראשונה בעולם.

הביטוי "ערכאה חוקתית", משמש להגדרת בית משפט שביכולתו לבטל חוקים שהתקבלו על ידי רשות מחוקקת, בטענה שהם אינם מתיישבים עם חוקת המדינה. מוסד שכזה אינו ככל בית משפט "רגיל". הוא מעין "מחוקק שלילי", העוסק בשאלות ערכיות ואידיאולוגיות, כאלה שעומדות במוקד הדיון הציבורי בחברה. בישראל, הפך בית המשפט העליון לערכאה חוקתית בשנת 1995, לאחר פסק הדין בפרשת "בנק המזרחי", באירוע שקיבל את השם "המהפכה החוקתית".

בחירת שופטים לערכאה החוקתית בדמוקרטיות המערביות

באופן טבעי, מעוררת הסמכות לבטל חוקים שאלות שנוגעות לליבת המשטר. לכן, דמוקרטיות נוהגות לכונן מנגנונים בהם נקבעת זהותם של אלה להם ניתנת סמכות זו. כפי שברור לכל כי בדמוקרטיה נדרש המחוקק לתמיכת הציבור בבחירות, כך ברור כי שופטי ערכאה חוקתית נדרשים למידה של בחירה ותמיכה ציבורית. זאת בניגוד לשופטים בערכאות אזרחיות, מנהליות ופליליות, שאינן מוסמכות לבטל חקיקה ראשית. ביחס לערכאות "רגילות" אלו יש לשיקול הדמוקרטי האמור משקל מכריע פחות.

אבחנה זו באה לידי ביטוי באופן ברור בהסדרים השונים שנקבעו בדמוקרטיות המערביות המובילות בעולם, בנוגע לבחירת שופטים לערכאות החוקתיות. כך לדוגמה בצרפת, נבחרים שופטי הערכאה החוקתית (המכונה "המועצה החוקתית") בידי נבחרי ציבור בלבד, לעומת שופטי הערכאות האחרות, הנבחרים באמצעות מנגנון מקצועי הכולל מועצת משפטנים. כך גם בגרמניה, שבה שופטי בית המשפט הפדרלי לחוקה נבחרים בידי שני בתי הפרלמנט, בעוד שופטי הערכאות ה"רגילות" נבחרים באמצעות מנגנון הכולל שיתוף של גורמי משפט.

למעשה, 31 מבין 36 המדינות החברות ב-OECD, מעניקות את השליטה בזהות שופטי הערכאה החוקתית העליונה לנבחרי הציבור. כך, לדוגמה בארצות הברית, בה בוחר הנשיא את שופטי בית המשפט העליון באישור הסנאט; באוסטרליה בוחר שר המשפטים את שופטי בית המשפט העליון; ביפן הם נבחרים על ידי הממשלה ונצרכים לאישור כלל הציבור במשאל עם; ואילו באיטליה אחראים נבחרי הציבור לקביעת זהותם של 10 מתוך 15 שופטי בית המשפט לחוקה (בעוד היתר נבחרים על ידי מערכת המשפט) – מה שמעניק את השליטה במינוי רוב השופטים לערכאה החוקתית לנבחרי הציבור.

לעומת כל זאת, בישראל קיים הסדר ייחודי בנוף הדמוקרטיות בעולם. בשנת 1953 נחקק חוק השופטים, ובו נקבעו עיקרי ההסדר שעוגן בשנת 1984 בחוק-יסוד: השפיטה ובחוק בתי המשפט, ולפיו שופטי ישראל (ובהם שופטי בית המשפט העליון) נבחרים כולם בידי ועדה ייעודית. בוועדה לבחירת שופטים מכהנים תשעה חברים: שני שרים (בהם שר המשפטים, המכהן כיו"ר הוועדה), שני חברי כנסת, שלושה משופטי בית המשפט העליון (ובהם נשיא בית המשפט), ושני נציגים שבוחרת המועצה הארצית של לשכת עורכי הדין.

בעקבות תיקון לחוק משנת 2008, בחירת שופטים חדשים לבית המשפט העליון מחייבת תמיכה של שבעה מתוך תשעת חברי הוועדה. כלומר כיום לא ניתן לבחור שופט לבית המשפט העליון בישראל ללא תמיכה של לפחות אחד משופטי בית המשפט העליון החברים בוועדה.

הסדר זה נקבע קודם למהפכה החוקתית. נכון למועד קבלתו, תאם ההסדר את המקובל בעולם היות שבית המשפט העליון הישראלי לא שימש כערכאה חוקתית. אולם בעקבות השדרוג במעמדו של בית המשפט העליון לכדי ערכאה חוקתית, הפך ההסדר הקיים בישראל לחריג בולט בקרב ההסדרים המקובלים בדמוקרטיות מתוקנות.

למעשה, מלבד ישראל, רק 4 מדינות נוספות מקרב מדינות ה-OECD מעניקות בידי גורמים שאינם נבחרי הציבור את האפשרות להכריע את זהותם של רוב שופטי הערכאה החוקתית או כולם. אלו הן בריטניה, לוקסמבורג, טורקיה ויוון. אולם, בבריטניה ובלוקסמבורג אין לבית המשפט סמכות לפסול חקיקה, ולפיכך לעניין האבחנה שבמוקד דברינו, ההסדרים בהן רלוונטיים פחות להשוואה זו.

פילוח של 30 המדינות המובילות במדד הדמוקרטיה לשנת 2018 מעלה תוצאות דומות – בקרב קבוצת מדינות זו רק 4 מדינות – מלבד ישראל – אינן מפקידות את סמכות בחירת רוב השופטים החוקתיים או כולם בידי נבחרי ציבור: לוקסמבורג ובריטניה – בהן, כאמור, לא מוסמך בית המשפט לפסול חקיקה – וכן מאוריציוס ובוטסואנה (שתיהן מדינות מתפתחות).

בחירת שופטים לערכאה החוקתית במדינות ארצות הברית

בחינת חמישים המדינות המרכיבות את ארצות הברית מצביעה על נטייה מובהקת אף יותר. שכן בכל חמישים המדינות הליך בחירת השופטים לערכאה החוקתית העליונה מסור לידי הציבור, באופן כזה או אחר. בחירות ישירות על ידי העם בקלפי היא שיטת בחירת השופטים הנפוצה ונהוגה בקרב 22 מהמדינות.

ב-24 מן המדינות מעורבת בהליך המינוי ועדה מקצועית, שמגישה רשימת מועמדים מצומצמת לנבחרי הציבור, שבוחרים מתוכה את המועמד שימונה. עם זאת, ב-16 מבין אותן 24 מדינות, קובעים נבחרי הציבור את זהותם של רוב חברי הוועדה. בנוסף, מתוך אותן 16 מדינות, באחת עובר המינוי הליך אשרור בפני בית המחוקקים המדינתי בתום כל קדנציה, וב-8 מדינות נערכות בחירות אשרור ישירות על ידי הציבור הרחב, לרוב עד כשנתיים ממועד המינוי.

ב-4 מדינות, נבחרי הציבור הם שבוחרים את השופטים, ללא מעורבות של ועדה מקצועית. לבסוף, ב-8 מן המדינות נבחרים השופטים על ידי מושל המדינה, במעורבות ועדה מקצועית שאת רוב חבריה לא ממנים נבחרי ציבור. אולם, בכל המדינות הללו עומדים השופטים לבחירות אשרור כלליות ישירות על ידי הציבור הרחב, לרוב בסמוך מאוד למועד המינוי, וכן לבחירות אשרור חוזרות בתום כל קדנציה (לרוב, כל 12-6 שנים).

כלומר, בכל מדינות ארצות הברית הליך בחירת השופטים לערכאה החוקתית העליונה מסור לידי הציבור, אם בבחירות ישירות ואם באמצעות נציגיו הדמוקרטיים, אם בהליך הבחירה עצמו ואם במסגרת הליך אשרור.

גם במדינות בהן קיימת מעורבות מחייבת של גורמים מקצועיים, עומדים השופטים לבחירות אשרור כלליות בסמוך למועד מינויים, על מנת להבטיח לגיטימציה דמוקרטית לכהונתם. בסך הכל, ב-38 מדינות מעורב הציבור בבחירת השופטים באופן ישיר, באמצעות בחירה דמוקרטית בקלפי, וביתר הוא משפיע על הליך הבחירה באמצעות נציגיו.

אם כן, מבט לדמוקרטיות המובילות בעולם מלמד כי חלק הארי מהן מפקיד את סמכות בחירת שופטי הערכאה החוקתית העליונה במדינה בידי נבחרי הציבור. נוכח ממצאים אלו, מתחדדת ייחודיותה של ישראל בנוף הסדרי בחירת השופטים ברחבי העולם. נראה כי הגיעה העת לתקן את הליך בחירת השופטים לבית המשפט העליון כך שיהלום את תפקידו של זה כערכאה חוקתית, כמקובל בדמוקרטיות מתוקנות.

פורסם לראשונה בדְּיוֹמָא.