מצד שמאל במפה הפוליטית (בעיקר) נטען על רקע הדיון בבג"ץ בעתירות נגד חוק הלאום, כי לביהמ"ש העליון סמכות לפסול חוקי יסוד בהתאם לדוקטרינת "התיקון החוקתי הלא־חוקתי". הטענה שייכת גם לפסקת ההתגברות וחוק יסוד החקיקה. בתשובה לכך נאמר שהדוקטרינה נלמדת ממדינות עולם שלישי; שלישראל אין חוקה שלמה ושלביהמ"ש אין סמכות לבחון תוקף של חוקי יסוד.
מעבר לטיעונים הנכונים הללו, קיים החשש שביהמ"ש יעשה בדוקטרינה שימוש לרעה. בשבוע שעבר קיבלנו הדגמה לכך מביהמ"ש לחוקה בסלובקיה. ב־2014 העבירה ממשלת סלובקיה תיקון לחוקה, המאפשר לבצע ביקורת מודיעינית על מועמדים למשרות שיפוט ושופטים, כדי לברר אם יש להם קשרים לעולם התחתון או חריגות דיווח לרשויות המס. התיקון נדרש בשל השחיתות במערכת המשפט הסלובקית. הארגון הבינלאומי GRECO, האחראי למלחמה בשחיתות מטעם מועצת אירופה, המליץ על נקיטת אמצעים לפיקוח על נכסי שופטים, כחלק מהמאבק בתופעת השוחד. כמה שופטים התרעמו על התיקון ועתרו לביהמ"ש לחוקה בטענה שהתיקון אינו חוקתי, שכן הוא פוגע בעקרון הפרדת הרשויות וב־עצמאות השפיטה.
בפסק הדין פסל ביהמ"ש את התיקון. החלק החשוב בהחלטה הוא אימוץ דוקטרינת התיקון החוקתי הלא־חוקתי, שלפיה יש לחוקה "ליבה" מהותית משתמעת של ערכים שאי אפשר לתקן, חרף העובדה שבחוקה אין שום הגבלה כזאת. בכך יצר ביהמ"ש מדרג נורמטיבי פנימי בתוך החוקה – שכביכול כוללת הוראות רגילות והוראות "ליבה". הדוקטרינה קובעת שבסמכות ביהמ"ש לבחון אם התיקון פוגע בליבה, קביעה שנדחתה במדינות רבות כצרפת, נורבגיה וארה"ב. לבסוף הגדיר ביהמ"ש מהי ליבת החוקה לפי שיקול דעתו, ועל בסיסה קבע שהתיקון האמור בטל.
פסק הדין מעורר הדים. זהו מקרה ראשון מסוגו במערב, שבימ"ש חוקתי מקבל את דוקטרינת התיקון החוקתי הלא־חוקתי שעד היום נהגה במדינות עולם שלישי בלבד. המשמעות מרחיקת לכת: השופטים המציאו הגבלה על אפשרות תיקון החוקה, אף שמנסחי החוקה בחרו שלא לכלול בה הגבלה כזו. פסק הדין הביא את ד"ר מארק דומין, מרצה למשפט חוקתי באוניברסיטה הגדולה בסלובקיה להעיר, כי ייתכן שיש לשנות את הליך בחירת השופטים לביהמ"ש לחוקה לבחירות ישירות, בדומה לבחירות לפרלמנט. אחרת, משמעות פסק הדין היא פגיעה חמורה בדמוקרטיה ובשלטון הריבון, העם.
פסק הדין מחדד את הסכנה שבתיקון החוקתי הלא־חוקתי לדמוקרטיה ולשלטון החוק. נראה שהשופטים הסלובקים אימצו את הדוקטרינה כדי להגן על עצמם מביקורת, תוך שהם מגינים למעשה על השחיתות במערכת המשפט. הדברים מדגימים היטב שבאותה מידה שתומכי הדוקטרינה מתריעים מפני שימוש לרעה של הכנסת בסמכותה לכונן חוקי יסוד, קיימת סכנה ששופטי ביהמ"ש ישתמשו לרעה בדוקטרינה ובסמכותה. אם כך ביחס לשופטי ביהמ"ש לחוקה בסלובקיה, הנבחרים בהצבעה פומבית בפרלמנט – על אחת כמה וכמה ביחס לשופטי בג"ץ אצלנו, שבחירתם נעשית בדיונים חסויים, ויש להם זכות וטו בחוק על מינוי שופטים חדשים לעליון.
המאמר פורסם לראשונה בישראל היום
