השבוע דחה בג"ץ את עתירת בוחני הנהיגה שביקשו לעצור את הפרטת מבחני הנהיגה המעשיים. הפסיקה חשובה מכיוון שהיא מעגנת ומרחיבה את סמכות הממשלה לנקוט במדיניות כלכלית אנטי-ריכוזית המייצגת את ציבור בוחריה, כפי שננסה לתאר בשורות הבאות.
סוגיית ההפרטה – העברת פעילות כלכלית מידיים ציבוריות לפרטיות – מצויה בלב הדיון הפוליטי-כלכלי בישראל ובעולם. בצד אחד ניצב הימין הליברלי הקורא למדינה לנהל כמה שפחות מהחיים הכלכליים, ומנגד השמאל הסוציאליסטי המייחל למשק ריכוזי המתוכנן על-ידי פקידי המדינה. לעיתים הציבור תומך באופציה הראשונה ומצביע למנהיגים דוגמת מרגרט ת'אצר ורונלד רייגן, ופעמים אחרות הציבור תומך באופציה השניה ומצביע למנהיגים דוגמת פרנסואה הולנד או אלכסיס ציפראס. שתי האפשרויות, כמובן, לגיטימיות.
שאלת ההפרטה, הפוליטית בעיקרה, מתגלגלת מעת לעת לפתחי בית המשפט אשר מתבקש להתערב לטובת אחד הצדדים (לרוב במסגרת ניסיונות לעצירת הליכי הפרטה). ההלכה בנוגע לחוקיות הליך ההפרטה אינה מעוגנת בחקיקה, אלא עוצבה בבית המשפט במשך השנים. בפישוט משמעותי אך הכרחי, ניתן להגדיר את ההלכה באופן הבא: הפרטה אפשרית גם ללא חקיקה ראשית במידה שהגורם הפרטי אינו נדרש להפעיל שיקול דעת במסגרת עבודתו. כך נקבע בבג"ץ פיליפוביץ' כי אין מניעה שהדפסת תרשימי חברות תעשה על-ידי חברה פרטית, ולא על-ידי רשם החברות, שכן ההדפסה אינה כרוכה בהפעלת שיקול דעת מצד החברה. לשלמות התמונה נציין כי גם הפרטה אשר מעוגנת בחקיקה ראשית אינה חסינה מהתערבות שיפוטית. למעשה, ההתערבות המפורסמת ביותר של בית המשפט בהליך הפרטה נעשתה כשהורה לעצור הקמת בתי סוהר בניהול פרטי (בג"ץ חטיבת זכויות האדם), אף כי מדיניות זו עוגנה בחקיקה ראשית.
נחזור לענייננו. לאחר התנהלות לא יעילה בביצוע מבחני הנהיגה המעשיים ("טסטים") החליט משרד התחבורה להפריט את המבחנים, כפי שהופרטו בעבר המבחנים העיוניים ("תיאוריה"). לפי הרפורמה, המבחנים יבוצעו על-ידי בוחנים המועסקים בחברות פרטיות תוך פיקוח משרד התחבורה. בוחני הנהיגה עתרו כנגד המהלך לבג"ץ בטענה שההפרטה מנוגדת להלכה, שהרי ההפרטה אינה מעוגנת בחקיקה ראשית ובוחני הנהיגה יפעילו שיקול דעת במסגרת עבודתם. בפסק-הדין מחדדת השופטת חיות וקובעת, למעשה, כי שיקול הדעת בעייתי רק במידה ומדובר בשיקול דעת שלטוני. כדבריה: "פעילות הבוחן החיצוני היא כל כולה במישור המקצועי כמי שבודק האם הוכחה יכולתו של נבחן לבצע פעולות שונות. אין מדובר בהפעלת שיקול דעת שלטוני ואין מניעה על כן להיעזר בגורם פרטי לצורך הפעלת סמכות זו". מוסיפה השופטת חיות וקובעת כי אצילה פסולה היא כזאת המשלבת שיקול דעת שלטוני לצד חשש מניגוד עניינים, שנקבע שאינו קיים במקרה של הפרטת מבחני הנהיגה: "העברת חלק מההיבטים של עריכת המבחנים המעשיים לגוף הפרטי אינה מעוררת על פני הדברים חשש לניגוד עניינים בין האינטרסים הציבוריים שעל הגשמתם מופקדת הרשות ובין היעדים שמבקשים הגופים הפרטיים שיזכו במכרז להשיג".
טוב עשה בית המשפט שהרחיב את חופש הפעולה של הממשלה לבחור את המדיניות הכלכלית הראויה בעיניה – תהיה זאת הלאמה או הפרטה. כדברי הנשיא ברק: "השאלה אינה אם החוק הוא טוב, יעיל, מוצדק. השאלה היא אם החוק הוא חוקתי. מחוקק 'סוציאליסטי' ומחוקק 'קפיטליסטי' עשויים לחוקק חוקים שונים ומנוגדים, אשר כולם ימלאו את דרישותיה של פיסקת ההגבלה".
המאמר התפרסם לראשונה בעיתון גלובס (25 בנובמבר 2016)
