המאמר המלא בעיוני משפט כרך ל"ו (אוניברסטת תל אביב)
אביעד בקשי וגדעון ספיר "בזכות הזכות למדינת לאום – על חסרונו של השיקול הלאומי בפסקי הדין בעניין חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), תשס"ג-2003"
הטענה המרכזית במאמר זה היא שראוי להכיר בזכותם של אזרחי ישראל היהודים למדינת לאום כזכות חוקתית. זכות זו צריכה להישקל לצד זכויות אדם קלסיות של אזרחי ישראל הערבים באותם מאזניים חוקתיות הבוחנות התנגשות בין ערכים חוקתיים שונים בסוגיות משפטיות קונקרטיות. לאור טיעון זה, המחברים בוחנים שני פסקי- דין שנתן בית-המשפט העליון בסוגיה המשפיעה על זהותה הלאומית של ישראל, מצביעים על חסרונה של הזכות למדינת לאום באיזון החוקתי שבית-המשפט מפעיל באותם פסקי- דין, ומבקרים חיסרון זה.
המחברים סוקרים שלוש הצדקות למדינת לאום בכלל, ולמדינת לאום יהודית בפרט, המבוססות על הנחת-מוצא ליברלית: הצדקה מן הזכות לתרבות, הצדקה מן הצורך בסולידריות והצדקה מן הזכות להימנע מרדיפות. הכותבים ממקדים את דיונם בסוגיית הצדקתה של מדינת הלאום מן הזכות לתרבות; מציגים הוגים המתנגדים לרעיון מדינת הלאום, שדורשים להגביל את הזכות לתרבות לרמה קהילתית במסגרת מדינה רב-תרבותית; ומצטרפים בטיעוניהם להוגים הטוענים לזכות לתרבות מדינתית במסגרת מדינת לאום המחויבת גם לזכויות תרבותיות של מיעוטים.
המחברים סוקרים שני פסקי-דין, משנת 2006 ומשנת 2012, שנתן בית-המשפט העליון בעניין חוקתיותו של חוק הוראת-שעה המונע כניסה לישראל של פלסטינים – וכן של אזרחי מדינות ערביות נוספות – הנישאים לאזרחים ישראלים. בפסקי-הדין נשקלו הזכות למשפחה והזכות לשוויון של אזרחי ישראל הערבים אל מול אינטרסים בטחוניים שעמדו ביסוד החקיקה, ובשניהם הכריע בית- המשפט ברוב שברירי לטובת השיקול הבטחוני. חרף העובדה שבעשור שקדם לחקיקת חוק הוראת-השעה התאזרחו יותר מ- 130,000 פלסטינים בישראל במסגרת איחוד משפחות, נמנע בית- המשפט לחלוטין מלדון בשיקול ההגנה על זהותה של ישראל כמדינת לאום יהודית כשיקול רלוונטי בפסק-הדין הראשון.
בפסק-הדין השני העירו שופטים אחדים כי מן הראוי להביא בחשבון שיקול זה, אך גם הם נמנעו מלדון בטענה זו לגופה, בשל העובדה שזו לא נטענה על-ידי פרקליטות המדינה. המחברים מבקרים את חסרונו של השיקול הלאומי כשיקול רלוונטי במסגרת האיזון החוקתי שערך בית-המשפט בפסיקותיו בסוגיה זו. המחברים אינם טוענים כי הזכות למדינת לאום צריכה לגבור בהכרח על זכויות אדם מתנגשות בנסיבותיו הספציפיות של חוק הוראת-השעה, אך הם טוענים כי שומה על בית-המשפט להציב את הזכות למדינת לאום כזכות חוקתית בעלת משקל ממשי במאזניים החוקתיות של המשפט הישראלי. (מתוך התקציר בחוברת הכנס של האגודה הישראלית למשפט וחברה)
