ביום שלישי התקיים דיון בבג"ץ בעתירות שהוגשו נגד חוק יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי. בבוקרו של יום הדיון, יו"ר הרשות המחוקקת, ח"כ יריב לוין, הוציא מכתב לנשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות, בו כתב: "כל החלטה שעניינה התערבות בחוקי היסוד שנתקבלו על-ידי הכנסת, תהא בבחינת החלטה שניתנה בחוסר סמכות ולפיכך גם נעדרת תוקף".
גם ראש הרשות המבצעת, ראש הממשלה בנימין נתניהו, הוציא הודעה דומה: "בית המשפט מקבל את סמכותו לפסוק מכוח חוק יסוד, והוא אינו יכול לשפוט את מקור סמכותו שלו".
מהבחינה המשפטית, הדברים מובנים מאליהם. כשם שפקח חניה לא יכול לשלול קצבת זקנה מאדם עשיר רק כי על-פי תפיסת עולמו האישית זה "צודק" כך שום גוף לא יכול להתעלם מהחוק לשם קידום "הטוב" הסובייקטיבי לתפיסתו. לאחר עשורים ארוכים של הרחבת סמכויות הרשות השופטת ומוסד היועמ"ש, השמעת הקביעות הללו מפי יו"ר הרשות המחוקקת וראש הרשות המבצעת היא אירוע משמעותי ביותר מבחינת השמירה על עיקרון שלטון החוק והפרדת הרשויות.
המהפכה החוקתית נשענה על אדני הרעיון שחוקי היסוד הם הנורמה העליונה, ומכוחם בית המשפט מפעיל את ביקורתו השיפוטית על חקיקה. לאחר שהמבצר של בית המחוקקים נחדר, כעת בית המשפט מחליף את תורת המשפט עליה נשען כדי לכבוש את המבצר הבא – את חוקי היסוד עצמם.
השופטים כלל לא קיימו דיון משמעותי בשאלת הסמכות. ומהי ההנמקה לכך? כדברי השופטת דפנה ברק-ארז בדיון, צריך פתרון למצב שבו המחוקקים ישללו את זכות ההצבעה מנשים. כלומר, לשיטתה בית המשפט לא נזקק למקור סמכות. ברצותו יתערב, תמיד.
השופטים כלל לא קיימו דיון משמעותי בשאלת הסמכות. זה מובן מאליו בעיניהם. ואם הממשלה מקדמת מטרות "שליליות" לשיטת הרמטכ"ל, מדוע שלא יעשה גם הוא דין לעצמו? אין עוד דמוקרטיה במערב עם פריחה של תורת משפט אנרכית מן הסוג הזה. בארה"ב ובצרפת, בהן יש חוקה מלאה, הרעיון של התערבות בית המשפט בתיקונים חוקתיים נדחה במפורש על-ידי בית המשפט. ובישראל, כידוע, אפילו אין חוקה.
האירוע המרכזי אינו החשש מפני ביטול חוק הלאום אלא ביסוס הסמכות העקרונית של בית המשפט ביחס לחוקי היסוד, אקדח שמונח במערכה הראשונה על חוק יסוד הלאום יירה לבסוף בשינוי שיטת מינוי השופטים. סיכון משמעותי נוסף הוא השתת "פרשנות מקיימת" ו"קריאה לתוך" סעיפי החוק, מושגים עליהם חזרו השופטים בדיון שוב ושוב.
"קריאה לתוך החוק" כפי שאמרה הנשיאה חיות בדיון בצורה גלויה, היא טכניקה משפטית שבה מייחסים לחוק תכנים שאין בו כדי להלום "עקרונות יסוד". במילים אחרות, מסרסים את לשונו הפשוטה של החוק על-מנת שיהלום את ערכיהם ועמדותיהם האישיות של השופטים, את ה"טוב". כך לדוגמה ,סעיף 7 לחוק קובע כי המדינה תפעל על-מנת לעודד ולקדם הקמה וביסוס של התיישבות יהודית. אלא שבמהלך הדיון השופטים אמרו שוב ושוב, ובאי-כוח הכנסת והיועמ"ש לא מחו, שאין בכך כדי להצדיק העדפה בהקצאת משאבים להקמת ישובים יהודים. ממש כך.
נשוב לדברי השופטת ברק-ארז בדיון, כל זאת כדי להצילנו מתרחיש עתידי בו תישלל זכות ההצבעה מקבוצות שונות. ומה לגבי זכות ההצבעה בהווה של קבוצת הרוב ששלחה שלוחים אשר חוקקו חוק יסוד כדי לבטא את ההגדרה העצמית הקולקטיבית של הלאום היהודי? ומה אם בית המשפט ישלול מהאזרחים את זכותה הצבעה? ומה לגבי זכות ההשפעה?
לא ניתן לקיים חברה ללא מנגנון הכרעה. יודע זאת כל מבוגר. השאלה היחידה היא האם להעניק את זכות ההכרעה ל-15 שופטים שלא מונו על בסיס דמוקרטי רק כי הם יודעים לידיעת "עקרונות היסוד" המופשטים? אין לקבל מעין מועצת גדולי התורה בגרסתה החילונית. יש לעמוד על מנגנון ההכרעה הדמוקרטי. אני דמוקרט כי אני סבור שאין אדם הראוי לשלוט ללא מיצרים בשם ערפל מיסטי של ידיעת הטוב.
