אין זה חדש שהחמאס משתמש במגנים אנושיים כדי להילחם בישראל. ב-2014 הודו עיתונאים זרים בעזה שמפקדת חמאס יושבת מתחת לבית החולים שיפא, ושזה ה-"הסוד השמור הגרוע ביותר" בעזה. מחבלי חמאס שתוחקרו לאחר טבח שמחת תורה אישרו את החשד. הן הנציב המיוחד של האו"ם לשלום במזרח התיכון והן נאט"ו גינו את השימוש במגנים אנושיים על-ידי חמאס. במלחמה הנוכחית, חמאס מאיים על תושבי עזה שמבקשים להתפנות דרומה בעקבות ההתרעות הישראליות ואף דווח כי בקרב בג'בליה, חמאס שלח קבוצה של מאה נשים וילדים כדי לשמור על מפקדת טרור. כאשר חמאס נוקט באסטרטגיה של מיקסום מספר הקרבנות העזתים, מה הן חובות ישראל לפי הדין הבינלאומי?
אחת המטרות העיקריות של דיני הלחימה היא ההגנה על אזרחים. לשם כך, על כל צד לפעול בהתאם לעקרונות ההבחנה והמידתיות. לפי עיקרון ההבחנה, כל צד מחוייב להבחין בין אזרחים ללוחמים, הן על ידי איסור פגיעה מכוונת באזרחים הן על ידי הוצאת אזרחים מזירת הקרבות. לפי עיקרון המידתיות, כל פגיעה אגבית באזרחים חייבת להיות מידתי ליתרון הצבאי הצפוי של התקיפה. אין נוסחת קסם למידתיות, אלא מדובר בפועל יוצא של הנסיבות. כתוצאה מהאכזריות וההרס הנרחב שהמיט חמאס על אזרחי ישראל, השמדת הארגון תגרום ליתרון צבאי משמעותי. לפיכך, מספר גדול של קרבנות אזרחיים עזתים אינו בהכרח מעיד על חוסר מידתיות.
ממשלת החמאס בעזה היא האחראית לדאוג להבחנה בין אזרחים ללוחמים. עליה לוודא שאזרחים מזוהים היטב, לא מעורבים בלחימה, ושמוסדות אזרחיים לא משמשים למטרות צבאיות. כמובן, החמאס בז לדין הבינלאומי ויורה ומתבצר מתוך בתי חולים, בתי ספר, מסגדים ובתי מגורים. מעשים אלו מהווים פשעי מלחמה ברורים. אמנת ג'נבה הרביעית אוסרת במפורש שימוש במגנים אנושיים וקובעת שהימצאות אוכלוסייה אזרחיות בתוך ובסמוך למטרה צבאית לא מחסנת את המטרה מתקיפה.
לפי עיקרון ההבחנה, רק מטרות צבאיות הן מטרות לגיטימיות. הפרוטוקול הנוסף הראשון לאמנת ג'נבה מגדיר מטרה צבאית כאובייקטים אשר מטבעם, מיקומם ,מטרתם או השימוש בהם תורמים תרומה אפקטיבית לפעולה צבאית. כלומר, בית חולים או מסגד שמשמש לירי טילים, אחסון נשק או תכנון פיגועים מאבד את מעמדו כאובייקט אזרחי והופך למטרה צבאית לגיטימית לתקיפה.
כאשר צד מתכוון לתקוף מוסד שהיה מוגן אך הפך למטרה צבאית, עליו לתת התרעה מראש "כל עוד הנסיבות מאפשרות". נסיבות אלו כוללות שיקולים צבאיים כמו רצון לשמור על הפתעה, הצלחת המבצע ושמירה על חיי החיילים. לכן צה"ל קורא לעזתים להתפנות ממבנים המצויים בשליטה צבאית של חמאס, ולעבור לדרום הרצועה. אזהרות אלו מקובלות בקרב מדינות לוחמות ובכך ישראל עומדת בדרישות המשפט הבינלאומי.
כמובן, מפקדי הצבא תמיד פועלים בערפל, תוך הסתמכות על מידע חלקי ועם הצורך להחלטה מיידית ולכן יתכנו טעויות בשיקול דעת שיגרמו להרג בלתי מעורבים. ככל שהמפקד מחליט על פעולה מתוך תום לב ולפי המידע שהיה לו באותו עת, תעמוד לו הגנת החוקיות. בתי משפט בישראל ובעולם כבר הכירו בכך שהביקורת השיפוטית על שיקול דעת צבאי היא מוגבלת ולא ממהרים לערער עליה. הרג של חפים מפשע הנובע מטעויות מוגדר "awful but lawful" (נורא אך חוקי). כפי שהשופט עמית כתב בפסיקה מלפני שלושה חודשים: "החלטות בנוגע לפעולות צבאיות מהסוג שבו עסקינן הן החלטות מבצעיות-טקטיות-נקודתיות, המושפעות מטבע הדברים ממגוון שיקולים… שאלות מעין אלה הן עניין לתחקיר צבאי והן נמצאות בליבת העיסוק הצבאי, ויש בהתדיינות לגביהן כדי להסיג את גבולם של חיילי ומפקדי צה"ל וכוחות הביטחון".
ישראל נלחמת מול אויב אכזרי שאינו מכבד את ערך החיים של אזרחים ישראלים ועזתים כאחד. חמאס הפנים את העובדה שככל שיותר עזתים יהרגו על ידי ישראל, כך יגברו הביקורת והלחץ הבינלאומי עלינו. על-כן ישראל צריכה לעמוד על יסודות המשפט הבינלאומי לפיהם חמאס מבצע פשעי מלחמה כאשר הוא הופך בתי חולים למפקדות טרור או כאשר הוא יורה מתוך אזורי צפופי אדם. דיני הלחימה לא נועדו לתגמל את הצד המפר אותם, אם ישראל פועלת בתוך גבולות הדין הבינלאומי כדי להגן על אזרחים בעזה, אין לאפשר להבנה מעוותת של הדין לכופף את ידינו.
המאמר התפרסם לראשונה באתר מקור ראשון.
