בג"ץ פסק אתמול (יום א') להוציא "התראת בטלות" לתיקונים ל"חוק יסוד: הכנסת" ו"חוק יסוד: משק המדינה". התגובות לפסק הדין לא איחרו לבוא. מצד אחד מתנגדי האקטיביזם השיפוטי במערכת הפוליטית ומחוצה לה ביקרו את בג"ץ בטענה להסגת גבול הכנסת. הגדיל לעשות יו"ר הכנסת ח"כ יריב לוין, שכינה את פסק הדין "החלטה משוללת כל סמכות", ואת שופטי בג"ץ "קומץ של שישה אנשים המתכסים בגלימת המשפט כדי לבצע הפיכה שלטונית".
דבריו גררו תגובות שכנגד במערכת הפוליטית, ובראשן של שר המשפטים בני גנץ שהכריז: "כל עוד אני שר המשפטים – אוודא שלא תהיה כל פגיעה במערכות שלטון החוק". לצד זאת היו כאלה שלא הבינו על מה המהומה – הלוא בג"ץ כבר הוציא בעבר "התראת בטלות" נגד תיקון חוק יסוד, בעניין התקציב הדו-שנתי. מה אפוא התחדש בפסק הדין אתמול? מדוע הוא גרר תגובות כה חריפות?
כדי להבין זאת עלינו לחזור לשנת 1995, למהפכה החוקתית ופסק דין "בנק המזרחי" המפורסם. בית המשפט העליון קבע שם כי לחוקים המכונים "חוקי יסוד" יש מעמד עליון לעומת לחוקים "רגילים". הוא הוסיף שיש לו גם סמכות לבטל חוקים שסותרים חוקי יסוד. ואכן, מאז ביטל בג"ץ כ-20 חוקים שלדעתו סתרו חוקי יסוד. אולם חשוב לזכור שבית המשפט ביסס את סמכותו זו על חקיקת היסוד של הכנסת, כלומר על החלטות של הריבון. כפי שכתב אהרן ברק בפסק הדין: " בחירה זו לא נעשתה על ידי השופטים. היא נעשתה על ידי העם".
נריץ קדימה ל-2017. הפעם עמדה בפני בית המשפט שאלה מתקדמת יותר: האם יש מגבלות על סמכות הכנסת לכונן חוקי יסוד? לכאורה לא אמורה להיות מגבלה כזו ואין גם סמכות לבג"ץ לדון בה, שכן אין חקיקה העליונה על חוקי יסוד.
באותו עניין כוננה הכנסת תיקון ל"חוק יסוד: משק המדינה", שקבע תקציב דו-שנתי כהוראת שעה בפעם החמישית. בית המשפט הוציא "התראת בטלות" בהתבסס על רעיון חדש: שימוש לרעה בסמכות המכוננת. על פסק הדין הזה נמתחה ביקורת רבה, בעיקר בשל העובדה שהנימוקים של בית המשפט לא היו מבוססים על חוק או חוק יסוד אחר, אלא רק על שיקול דעתם של השופטים.
וכאן אנו מגיעים לפסק הדין מאתמול. הנשיאה אסתר חיות הסתמכה על אותו הרעיון מפסק הדין הקודם (שימוש לרעה בסמכות המכוננת), אולם המשיכה והרחיבה את הדוקטרינה במידה רבה. היא קבעה שלושה קריטריונים שעל כל חוק יסוד לעמוד בהם כדי להיחשב לחוק יסוד על-חוקי – וזאת ללא כל בסיס בחקיקה או בחקיקת יסוד. בכך יש בפסק הדין חידוש והרחבה של סמכות בית המשפט ביחס לחוקי יסוד, בשונה ממה שהרשה לעצמו בית המשפט בעבר.
הבעיה בפסק הדין היא שבג"ץ מציב את עצמו מעל לכנסת, לציבור ולדמוקרטיה, ומכריז שהוא אשר יחליט מה נחשב חוק יסוד ומה לא. הוא, ולא הציבור באמצעות נבחריו, יחליט מה ראוי להיכנס בשערי החוקה הישראלית, מה יזוהה כנורמה חוקתית עליונה ומה כנורמה חוקית רגילה.
בניגוד למהפכה החוקתית, שהתיימרה לבסס את יסודותיה על בחירת העם – המהפכה העל-חוקתית בפסק הדין אתמול אפילו לא מנסה. בפרפראזה על דברי הנשיא ברק שלעיל – בחירה זו לא נעשתה על ידי העם. היא נעשתה על ידי השופטים. אין אלא לסיים בדבריו המדויקים של השופט סולברג בדעת המיעוט שלו בפסק הדין אתמול: "אם נסיג את גבולה של הרשות המכוננת, ונקיים – ללא הסמכה מפורשת – ביקורת שיפוטית על החלטותיה, הדבר עשוי להתפרש כשימוש שלא לטובה בסמכות הביקורת השיפוטית, אשר כל קיומה בהסמכה המשתמעת שהעניק לנו המכונן-המחוקק בגדרי חוקי היסוד".
